Innskrenkninger i retten til fritt forsvarervalg
Innledning
Prinsippet om det frie forsvarervalg kommer til uttrykk i straffeprosessloven § 94 som slår fast at en siktet har rett til å la seg bistå av en forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken. Ved oppnevning av offentlig forsvarer kommer prinsippet til uttrykk i straffeprosessloven § 102 første ledd tredje punktum, hvor det heter at dersom siktede har fremsatt ønske om en bestemt forsvarer, skal denne oppnevnes.
Prinsippet om fritt forsvarervalg er gjerne begrunnet med at den representant i rettssalen som utelukkende skal ivareta siktedes interesser, må være en person som siktede selv har tillit til og velger. Følgelig er det slik at dette prinsippet står klart i sammenheng med de grunnleggende prinsipper som er nedfelt i Regler for god advokatskikk, om uavhengighet, tillit og fortrolighet.
Advokaten står imidlertid fritt til å påta seg et oppdrag med den konsekvens at den siktede ikke alltid får advokaten siktede ønsker, jf. Regler for god advokatskikk punkt 1.2 femte ledd. Videre kan advokatens lojalitets- og fortrolighetsplikt overfor klientene og uavhengighetsplikten generelt medføre at advokaten må avstå fra oppdraget.
Når det derimot er domstolene som fraviker hovedregelen om fritt forsvarervalg så kreves en klar begrunnelse og vektige grunner, nettopp fordi det frie forsvarervalg er en så grunnleggende rettighet. Flere av straffeprosesslovens bestemmelser modifiserer hovedregelen på bakgrunn av andre viktige hensyn. Straffeprosessloven § 95 første og annet ledd setter begrensinger som følge av formelle krav til hvem som kan opptre som forsvarer i de ulike domstolene. Videre setter straffeprosessloven § 106 begrensninger opp mot advokatens habilitet.
Det er også flere bestemmelser i straffeprosessloven som av mer skjønnsmessige grunner rettferdiggjør at domstolene ikke imøteser siktedes ønske om en bestemt forsvarer, og her er Regler for god advokatskikk ofte retningsgivende for domstolenes skjønnsmessige vurdering.
Effektivitet, prosessøkonomi mv.
Effektivitet og prosessøkonomi er viktige hensyn i straffeprosessen. Stadig forsvarerbytte eller ønske om forsvarere med full timeplan kan medføre betydelige forsinkelser i prosessen, noe som kan gå på bekostning av den siktede selv, eventuelle medsiktede og behandlingstiden i andre saker. Som konsekvens kan publikums tillit til rettssystemet forringes. Til dette kommer statens ansvar for behandlingstiden og retten til en avgjørelse innen rimelig tid, jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Disse hensynene vil kunne legitimere visse inngrep i retten til fritt forsvarervalg.
Derfor følger det av straffeprosessloven § 102 om oppnevnelse av offentlig forsvarer at en annen forsvarer enn vedkommende som siktede har ønsket, kan oppnevnes «dersom oppnevnelsen av den ønskede forsvareren vil føre til forsinkelse av betydning for saken, herunder til overskridelse av fristen for å avholde hovedforhandling i § 275 annet ledd annet punktum». Etter rettspraksis har forsinkelser fra seks uker til to måneder medført at siktedes foretrukne forsvarer ikke er oppnevnt, se Rt. 2004 s. 950 og Rt. 2009 s. 417. Se likevel HR-2018-1992-U der en utsettelse på tre måneder ikke var avgjørende.
Straffeprosessloven §§ 104 og 105 fastslår også unntak fra det frie forsvarevalg av hensyn til effektivitet og prosessøkonomi. Etter straffeprosessloven § 104 skal forsvarer i utgangspunktet fratre oppdraget dersom siktede ønsker en annen forsvarer. Retten kan imidlertid velge å ikke imøtese siktedes ønske og bestemme at den tidligere oppnevnte forsvarer fortsatt skal gjøre tjeneste dersom hans fratreden ville forsinke saken uten rimelig grunn.
Straffeprosessloven § 105 gir etter nærmere angitte omstendigheter hjemmel for retten til å oppnevne ny forsvarer uavhengig av siktedes ønske (tvungent forsvarerskifte). Første ledd første punktum annet alternativ bestemmer at ny oppnevning kan skje for å unngå forsinkelse av saken. Merk at vilkåret her er «forsinkelse», mens det etter § 102 er «forsinkelse av betydning for saken».
I forarbeidene til straffeprosessloven sondres det mellom de avveininger domstolene må foreta der effektivitetshensyn er i konflikt med hensynet til det frie forsvarervalg. I rettspraksis, eksempelvis Rt. 2009 s. 417, og i forarbeidene er det vist til visse vurderingskriterier som er av betydning. Særlig sakens alvor, om tiltalte selv aksepterer forsinkelsen, om forsvareren har opptrådt i saken for tidligere rettsinstans og om medtiltalte, fornærmede eller pårørende vil rammes av utsettelsen er sentrale momenter i vurderingen. Det følger videre av forarbeidene at det kun bør være aktuelt å oppnevne en annen forsvarer enn den siktede ønsker, når forsvareren er den reelle årsaken til forsinkelsen, til illustrasjon se HR-2018-1992-U.
Der oppnevning vil være «utilrådelig»
I henhold til straffeprosessloven § 102 første ledd siste punktum kan retten oppnevne en annen forsvarer enn siktede ønsker dersom «forholdene ellers gjør det utilrådelig å oppnevne forsvareren». Straffeprosessloven § 105 første ledd annet punktum viser til at retten kan oppnevne ny forsvarer uavhengig av siktedes ønske «når det av andre grunner finnes utilrådelig at den tidligere oppnevnte fortsatt gjør tjeneste».
Både hensynet til det offentlige og den siktede selv kan tilsi at det vil være utilrådelig å oppnevne den forsvareren som siktede ber om, og ofte er disse hensynene sammenfallende. Det er i det offentliges interesse at rettsprosessen er betryggende og i tråd med rettssikkerhetsgarantiene, herunder at siktede gis et betryggende og godt forsvar. Det er til gagn for fellesskapet at rettspleiens legitimitet ivaretas.
Det følger av bred rettspraksis at utilrådelighetsvurderingen avgjøres ut fra en totalvurdering hvor alle involvertes interesser trekkes inn. Videre fremgår det at det i denne totalvurderingen skal legges stor vekt på Regler for god advokatskikk og Retningslinjer for forsvarere, jf. eksempelvis Rt. 2001 s. 536 og Rt. 2001 s. 465, som begge gjaldt den mye omtalte Orderud-saken. I sistnevnte sak presiseres det imidlertid, med henvisning til Rt. 2000 s. 1948, at Regler for god advokatskikk ikke danner rettslige skranker for det skjønn som skal utøves. Se likevel LB-2020-134061 hvor lagmannsretten la betydelig vekt på de advokatetiske regler.
Det er flere årsaker til at retten kan finne en forsvareroppnevning «utilrådelig», men i de fleste tilfeller dreier det seg om interessekonflikter, typisk mellom de medsiktede, men også på grunn av forholdet mellom advokatene der flere fra samme kontor representerer flere siktede.
Interessemotstrid mellom klientene
Oppnevning kan være «utilrådelig» som følge at det er, eller oppstår, motstridende interesser mellom klientene. I straffeprosessloven § 95 siste ledd heter det at for flere siktede som har motstridende interesser, kan ikke samme person være forsvarer. Tilsvarende regler finnes i Regler for god advokatskikk punkt 3.2.1 og 3.2.2 og Retningslinjer for forsvarere punkt 3.3.
I Regler for god advokatskikk punkt 3.2.1 og 3.2.2 er advokaten forpliktet til å avstå fra et oppdrag ved risiko for motstrid. I Retningslinjer for forsvarere punkt 3.3, fremgår det at reglene kommer til anvendelse uavhengig av domstolenes praksis i forsvareroppnevnelser etter straffeprosessloven. Særlig ved spørsmål om oppnevning av flere forsvarer for flere tiltalte i samme straffesak, oppstår det vanskelige rettslige og etiske problemstillinger. Domstolene skal ved vurderingen av om en oppnevning er «utilrådelig» legge stor vekt på Regler for god advokatskikk, herunder interessemotstridsreglene.
Det synes å være ulike tolkninger i rettspraksis av det nærmere innholdet i straffeprosessloven § 95. I LF-2006-70569 uttalte lagmannsretten at vilkåret etter straffeprosessloven § 95 er at det foreligger en påvist interessekonflikt, mens det etter utilrådelighetsvurderingen etter §§ 102 og 105, samt de advokatetiske regler, kan ses hen til risikoen for at slik motstrid vil oppstå. Den samme forståelse ble lagt til grunn i LE 2001-247. I RG 2009-1230 og LE 2022-119912 synes det derimot som at lagmannsretten legger til grunn at straffeprosessloven § 95 kommer til anvendelse også ved risiko for motstrid. Det er likevel den førstnevnte tolkningen som er best i tråd med bestemmelsens ordlyd.
Et spørsmål i tilknytning til straffeprosessloven § 95 er hvordan den forholder seg til bestemmelsen i Regler for god advokatskikk punkt 3.2.6. Bestemmelsen slår fast at advokater i fellesskap identifiseres og at en eventuell interessekonflikt hos en advokat smitter over på den andre på samme advokatkontor eller kontorfellesskap. Rettspraksis viser at domstolene legger vekt på Regler for god advokatskikk punkt 3.2.6 med den følge at det ved vurderingen av om oppnevningen er utilrådelig etter straffeprosessloven § 102 i utgangspunktet må tas de samme interessehensyn som om det var en advokat som skulle representere begge de siktede, jf. eksempelvis RG-2007-853.
Det er omfattende rettspraksis knyttet til utilrådelighetsvurderingen på grunn av ulike typer interessemotsetninger. Utfallet i rettspraksis varierer stort, hvilket nettopp illustrer at det er tale om svært skjønnsmessige helhetsvurderinger der detaljer i faktum kan være avgjørende. Sikker rett er uansett at en teoretisk eller abstrakt risiko for at interessemotsetning vil kunne oppstå ikke er tilstrekkelig for å nekte en forsvareroppnevning etter straffeprosessloven § 95 og ut ifra vilkåret om utilrådelighet, idet det må kreves at det foreligger konkrete og aktuelle holdepunkter for at risikoen vil materialisere seg, jf. eksempelvis RG-2009-1230.
I LE-2022-119912 mente lagmannsretten at det var «utilrådelig» å oppnevne to forsvarere fra samme advokatfirma på grunn av risiko for interessemotsetninger, jf. straffeprosessloven § 102 første ledd siste punktum, da det måtte antas at de tiltalte ville ha interesse i å minimalisere sin rolle på bekostning av andre tiltalte i saken. Det var altså ikke avgjørende at det enda ikke hadde materialisert seg en interessekonflikt mellom de to siktede på det nåværende tidspunkt, all den tid lagmannsretten etter en totalvurdering fant at det forelå en betydelig og konkret risiko for at interessemotsetninger ville oppstå.
Tilknytningen mellom advokatene
Forholdet mellom advokatene kan også tilsi at en forsvareroppnevning er «utilrådelig». I rettspraksis har det blitt vist til at kontorfeller kan samordne sitt samarbeid for klientene, se kjæremålssak nr. 96-02553 M, opprettholdt i kjennelsen inntatt i Rt. 1996 s. 1556. I saken ble det også tatt i betraktning hvor sterkt forholdet mellom advokatene var. Hensynet til offentlige interesser kan også tilsi at oppnevning av advokater fra samme kontor er utilrådelig. I LA-2007-136073 ble det vektlagt at oppnevning av en tredje forsvarer fra samme kontor utgjorde risiko for lekkasjer fra klausulerte dokumenter til skade for etterforskningen.
Andre grunner til at retten nekter en forsvareroppnevning
Det er ikke bare interessemotstrid som kan tilsi at en oppnevning er «utilrådelig». Det kan også for eksempel være forhold ved advokatens oppførsel. I HR-2019-00782-U var det avgjørende at forsvareren hadde hatt samtaler med de mindreårige fornærmede i saken uten at deres bistandsadvokat eller setteverge var til stede. Det ble også vist til Regler for god advokatskikk punkt 5.3 om urettmessige henvendelser til motpart. Advokatens opptreden overfor de fornærmede barna var et tungtveiende moment som tilsa at det var utilrådelig å oppnevne ham som forsvarer. Til illustrasjon se også Rt. 2007 s. 1047.
En annen regel som hittil ikke har vært nevnt som grunnlag for å nekte en forsvarer oppnevnt i tråd med siktedes ønske er straffeprosessloven § 105 første ledd første punktum, hvor det heter at retten kan foreta et tvunget forsvarerskifte dersom «det finnes ønskelig av hensyn til siktedes tarv». Tilfeller som vil kunne falle inn under dette alternativet vil være der man har mistanke om at den ønskede forsvarer av ulike grunner ikke vil være i stand til å ivareta siktedes interesser på best mulig måte. Det er imidlertid lite rettspraksis knyttet til dette alternativet.