Advokatens arbeid som mekler, uttalelse av 22. mars 2023

1. Innledning og problemstilling

Advokatforeningens meklingsutvalg har bedt om at Advokatforeningens utvalg for advokatetikk gir en uttalelse om hvorvidt det er å anse som «advokatvirksomhet» når en advokat utfører arbeid som mekler i en konkret sak.

Mekling kan defineres som bistand av en uavhengig tredjeperson til forhandlinger mellom to eller flere parter som er i konflikt. Målet er å komme frem til en frivillig avtale som avslutter konflikten mellom partene, og som er fremtidsrettet ved at partene kan fungere godt sammen videre. Meklerens rolle er å opptre som en nøytral tredjeperson, og bistå under forhandlingen mellom partene. Advokatforeningen har i flere år arbeidet for å fremme bruk av mekling som alternativ tvisteløsningsform.

Advokatforeningen har sammen med JUS etablert en meklingsutdannelse som gir rett til tittelen «sertifisert mekler».

I domstolloven § 224 er det fastsatt at «advokatvirksomhet» skal utøves i samsvar med god advokatskikk og at det i forskrift til loven skal gis nærmere regler om hva som skal anses som god advokatskikk. Dersom det er å anse som «advokatvirksomhet» når en advokat utfører arbeid som mekler i en konkret sak, vil Regler for god advokatskikk regulere advokatens opptreden. Eventuell opptreden i strid med reglene vil dermed kunne behandles av Disiplinærnemnden. 

2. Utvalget for advokatetikks vurdering

2.1 Domstolloven

Det følger av domstolloven § 231 første ledd at det med «advokatvirksomhet» menes «virksomhet som en advokatbevilling gir innehaveren rett til å drive». Dette omfatter rettshjelpsvirksomhet, altså råd om rettslige spørsmål, samt å føre saker for domstolene. I tillegg regnes andre former for virksomhet som er forbeholdt advokater, enten eksklusivt eller ved siden av andre grupper, som advokatvirksomhet.

2.2 Advokatloven

Advokatloven § 2 bokstav e (vedtatt, men ikke i kraft) definerer advokatvirksomhet som

«rettslig bistand i og utenfor rettergang som en advokat yter til en klient og annen bistand fra en advokat som det er vanlig at advokater yter, eller virksomhet advokatbevillingen i medhold av andre lover gir advokaten rett til å utøve.»

For at noe skal være å anse som advokatvirksomhet, må det være tale om bistand «det er vanlig at advokater yter», jf. advokatloven § 2 bokstav e.

Etter forarbeidene, Prop. 214 L (2020-2021) side 239 flg., angir definisjonen av «advokatvirksomhet» yttergrensen for hvilken type virksomhet, når den utøves av advokater, som er omfattet av regelverket for advokater. Forarbeidene presiserer at definisjonen må ses i sammenheng med reglene om organisering av advokatvirksomhet, som viderefører utgangspunktet om at advokatvirksomhet skal utøves i advokatforetak. Videre pekes det på at oppgavene det er naturlig for advokater å ivareta kan endre seg over tid.

«Advokatvirksomhet» skal etter forarbeidene defineres ut fra den virksomheten advokater utøver i praksis. Avgjørende for vurderingen av hva som er «vanlig» må være om advokater generelt driver med virksomheten i et slikt omfang at det er naturlig å oppfatte det som advokatvirksomhet.

Ordlyden «rettslig bistand i og utenfor rettergang som en advokat yter til en klient» sikter til det som anses å være i kjerneområdet i advokatvirksomhet, og det man i praksis legger i begrepet «egentlig advokatvirksomhet». Ordlyden «annen bistand fra en advokat som det er vanlig at advokater yter, eller virksomhet advokatbevillingen i medhold av andre lover gir advokaten rett til å utøve» sikter til det som etter praksis legges i begrepet «uegentlig advokatvirksomhet». Forarbeidene eksemplifiserer «uegentlig advokatvirksomhet» med oppdrag som bostyrer, verge eller forretningsfører, men presiserer at dette ikke er ment som en uttømmende liste.

Ordlyden «bistand» gir en klar oppfatning av at arbeidet må ha et element av assistanse.

I Prop. 214 L (2020-2021) side 238 presiseres at det ikke er noen forutsetning at bistanden retter seg mot en klient. Hva som skal anses som bistand, vil i tvilstilfeller bero på skjønnsmessige vurderinger, som må finne sin løsning i praksis.

I NOU 2015:3 Advokaten i samfunnet — Lov om advokater og andre som yter rettslig bistand side 101 ble følgende skrevet om hvorvidt det anses som «bistand» når en advokat opptrer som mekler i en konkret sak:

«Hvis en advokat derimot blir bedt om å opptre som mekler i en konkret sak, enten den er kommet i stand etter privat etter offentlig initiativ, vil meklingen innebære bistand. Etter en konkret vurdering kan det etter utvalgets syn også være tilfeller hvor et meklingsoppdrag vil være å anse som rettslig bistand til en klient og således ligge innenfor kjerneområdet for advokatvirksomheten etter lovforslaget § 3 første ledd. For eksempel vil dette være tilfellet når to ektefeller går til samme advokat for å få bistand i en sak om skilsmisse.»

Forarbeidene gir således et klart standpunkt om at mekling vil innebære bistand når en advokat blir bedt om å opptre som mekler i en konkret sak.

Det blir imidlertid noe nyansert i NOU 2015:3 side 403: «Når advokater har oppdrag som offentlig oppnevnte meklere til meklingsordninger, anses de ikke å yte bistand. Ved slike oppdrag engasjeres advokaten av det offentlige som ledd i det offentliges servicetilbud til befolkningen.» Nyanseringen synes imidlertid å knytte seg til situasjoner hvor en advokat blir oppnevnt til et offentlig verv som mekler, som typisk både advokater og andre yrkesgrupper blir oppnevnt til. For eksempel må foreldre ha gjennomført en mekling før en foreldretvist kan bringes inn for domstolene, jf. barneloven § 51. Mekling tilbys normalt hos alle familievernkontorer. Andre godkjente meklere er advokater, prester, psykologer, ansatte i offentlig helse- og sosialinstanser eller PPP-tjenesten, jf. forskrift om mekling etter ekteskapsloven og barneloven § 4.

Mekling er ikke direkte berørt i Prop. 214 L (2020-2021). Men på side 238 er følgende beskrevet som formålet bak formuleringen og innholdet i vilkåret «annen bistand fra en advokat som det er vanlig at advokater yter»:

«Formålet er å beskytte klienters og andres berettigede forventning om at det er «advokatstandard» på tjenestene advokaten leverer, og at advokaten er underlagt regelverket for advokater. Klienten vil ikke ha samme grunnlag for å forvente at advokaten er underlagt regelverket for advokater når advokaten driver virksomhet som ligger utenfor det som er vanlig for advokater.»

Når en advokat opptrer som mekler i en konkret sak, representerer hun ikke noen av partene, men opptrer som en nøytral tredjeperson. Mekling defineres gjerne som assisterte forhandlinger, og en slik definisjon legger klart opp til at rollen som mekler bærer preg av assistanse. Advokaten skal bistå i forhandlingene mellom partene, blant annet ved å legge til rette for dialog og løsninger. En konkret advokat velges gjerne som mekler grunnet sin kompetanse på rettsområdet, og rollen som mekler innebærer gjerne å stille sin juridiske innsikt og konfliktkompetanse til rådighet.

2.3 Rettspraksis

I Rt. 1997 s. 465 ble det lagt til grunn at advokatvirksomhet som utgangspunkt er virksomhet «det erfaringsmessig er naturlig å oppfatte som advokatvirksomhet».

Vi nevner også avgjørelsen i HR-2014-1775-A der titulering ble trukket frem som et moment i vurderingen av hvorvidt det var å anse som advokatvirksomhet når en advokat i et revisjons- og rådgivningsfirma ledet arbeidet med granskning av et selskap, og utarbeidet en rapport i den anledning. Spørsmålet i saken var om rapporten var omfattet av regelen om bevisforbud i tvisteloven § 22-5. I den anledning peker utvalget for advokatetikk på at advokater som utfører arbeid som mekler gjerne titulerer seg som både advokat og mekler, eventuelt «advokatmekler».

2.4 Disiplinærpraksis

I disiplinærpraksis er det ingen saker om mekling, men uttrykket «advokatvirksomhet» er omhandlet i flere saker, blant annet i ADA-2017-D190 hvor følgende er referert fra ADA-2003-D92 og kommentarutgaven til Regler for god advokatskikk:

«En forutsetning for at Disiplinærnemnden kan ta saken til behandling og derved vurdere om det foreligger rettslig klageinteresse, jfr. advokatforskriften § 5-3, er at saken gjelder utøvelse av advokatvirksomhet. Utgangspunktet er at uttrykket advokatvirksomhet refererer seg til advokaten som individuell utøver av sitt yrke i kraft av sin advokatbevilling. Det avgjørende vil med andre ord være om vedkommende opptrer i egenskap av å være advokat. Momenter i denne vurderingen vil blant annet være om det brukes eget brevpapir, og om oppdraget innebærer at advokaten skal gi yrkesmessig eller juridisk veiledning.»

2.5 Teori

Professorene Camilla Bernt og Sverre Blandhol har stilt seg kritisk til om mekling kan anses som «advokatvirksomhet». I boken «Mekling- effektiv og hensynsfull konflikthåndtering» skriver de at mekling verken i direkte eller overført betydning kan karakteriseres som «advokatvirksomhet». De mener at mekling skiller seg sterkt fra den partsrepresentasjonen som kjennetegner advokatenes virksomhet. Dette begrunnes imidlertid ikke nærmere.

2.6 Dagens praksis

På nettsiden advokatenhjelperdeg.no, som er en tjeneste levert fra Advokatforeningen, kan advokatene kategoriseres etter roller. I dag har 96 advokater rollen som sertifisert mekler. Det finnes også advokater som opptrer som mekler i konkrete saker, som ikke har sertifisering gjennom Advokatforeningen. Sett hen til antallet advokater som påtar seg oppdrag som mekler i konkrete saker, må det anses å være av et slikt omfang at det er naturlig å oppfatte det som advokatvirksomhet.

Advokater bruker samme kontaktinformasjon ved oppdrag som mekler, som ved annen advokatvirksomhet. På den måten kan en se at meklerrollen er en integrert del av advokatvirksomheten. Videre er det vanlig at advokatfirmaene, og advokatene, oppfører «sertifisert mekler» på presentasjonen av seg selv på hjemmesiden. Der advokater ikke er sertifiserte meklere av Advokatforeningen, beskrives gjerne meklingskompetansen under advokatens kompetanseområder.

Når en advokat velges som mekler i en konkret sak, er det gjerne grunnet advokatens erfaring som advokat på det aktuelle rettsområdet. Dette gjelder både advokater som er sertifisert mekler gjennom Advokatforeningen, og advokater som opptrer som mekler uten slik sertifisering. Der partene velger en advokat basert på hans erfaring fra et spesifikt rettsområde, vil de ha en berettiget forventning til at tjenesten som advokaten leverer er i tråd med de krav og forpliktelser som advokater har for sin virksomhet og utøvelse.

For advokater og advokatfirmaer som benytter seg av Advokatforeningens profesjonsansvarsforsikring, dekkes også advokaters arbeid som mekler av forsikringen. 

2.7 Advokatrollen i et historisk perspektiv

I boken «Våpendrager og veiviser» beskrives advokatyrkets historie i Norge. Boken viser at advokatvirksomhet over tid har gått fra å være nært knyttet til en presist definert rolle innenfor rettsvesenet, til å omfatte mange og varierte gjøremål.

Gjennom tiden er advokatvirksomhet blitt mer mangfoldig i den forstand at advokatene utøver yrket innenfor ulike områder, og i forskjellige organisasjonsformer- alt fra enkeltmannsforetak og større advokatvirksomheter. Videre er det flere advokater som er ansatt internt i bedrifter. Advokatyrket har altså en dynamisk karakter, og hva som ligger i begrepet må tilpasses samfunnsbehovet og samfunnsutviklingen. 

Som vist ovenfor, sertifiseres mange advokater som meklere hvert år, og det er flere advokater som påtar seg arbeid som mekler i konkrete saker.

2.8 Regulering av utenrettslig mekling i tvisteloven

Utenrettslig mekling reguleres av tvisteloven kapittel 7. I § 7-2 annet ledd oppstilles generelle krav for meklere; mekleren skal være «upartisk og uavhengig av partene», samt «kvalifisert for vervet». Det presiseres i forarbeidene, Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) side 386 at kravet om at mekleren må være «kvalifisert for vervet» innebærer både faglige kvalifikasjoner og personlig egnethet. 

I samme forarbeider, på side 110, peker tvistemålsutvalget på at regelsett om utenrettslig mekling i tvisteloven ville fremheve utenrettslig mekling som et ordinært ledd i tvisteløsning, samt bygge opp under et klima og en kultur for løsninger i minnelighet. Tvistemålsutvalget gjør deretter konkrete bemerkninger til advokatmekling:

«Utvalget understreker at det ikke er meningen å etablere en konkurranse til advokatmekling eller institusjonsmekling. Dette er viktige ordninger som det er all grunn til å håpe vil få videre anvendelse enn i dag. At det allerede finnes slike meklingsordninger, er imidlertid ikke tilstrekkelig grunn til ikke å gi regler om utenrettslig mekling i tvisteloven, jf utredningen s. 212 […].»

Det presiseres videre at regler om advokatmekling, i motsetning til generelle regler om utenrettslig mekling, også er blitt til ut fra hensyn til profesjonen. Følgende skrives konkret om mekling ved advokat:

«Advokatmeklingen skal legge til rette for utenrettslig tvisteløsning, selvfølgelig til beste for de parter som inngår i slik mekling, men like selvfølgelig til beste for den næringsinteresse som ligger i slik mekling hos advokatene som gruppe.»

Etter utvalget for advokatetikks syn synliggjør og tydeliggjør uttalelsene i tvistelovens forarbeider at mekling er et tvisteløsningsverktøy advokater har anvendt over flere år, samt at det er en sentral del av advokatenes profesjonsutøvelse. Uttalelsene i forarbeidene trekker klart i retning av at det er å anse som advokatvirksomhet når en advokat utfører arbeid som mekler i en konkret sak.

Utvalget for advokatetikk er av den oppfatning at det må anses som «annen bistand fra en advokat som det er vanlig at advokater yter» når en advokat utfører arbeid som mekler i en konkret sak.

3. Konklusjon

Etter en samlet vurdering mener utvalget for advokatetikk at det omfattes av «advokatvirksomhet», jf. legaldefinisjonen i advokatloven § 2 bokstav e, når en advokat utfører arbeid som mekler i en konkret sak.