Høring

Energikommisjonens utredning NOU 2023: 3 «Mer av alt – raskere»

Publisert 03.05.2023.

Adressat: Olje- og energidepartementet
Skrevet av: Energirett, vannkraft, olje og gass; Bygningsrett og reguleringsspørsmål; Miljø, klima og bærekraft

Sendt 3. mai 2023

1 Innledning

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 Sakens bakgrunn

Vi viser til høringen til Olje- og energidepartementet, publisert den 1. februar 2023, med høringsfrist den 2. mai 2023. Høringen gjelder NOU 2023:3: Mer av alt – raskere.

Denne høringsuttalelsen er i hovedsak utarbeidet i samarbeid mellom Advokatforeningens lovutvalg for energirett, vannkraft, olje og gass, lovutvalg for miljø, klima og bærekraft og lovutvalget for bygningsrett og reguleringsspørsmål. Lovutvalget for energirett, vannkraft, olje og gass består av Jan Birger Jansen (leder), Aksel Sebastian Tannum, Hallvard Gilje Aarseth, Uzma Sadaf Bhatti, Cathrine Bjørge Hetland, Christian Poulsson, Anne Elisabeth Wedum og Anders Rødland. Lovutvalget for miljø, klima og bærekraft består av Arne Oftedal (leder), Cathrine Aulie, Cathrine Hambro, Einar Bratteng, Camilla Meland Madsen og Liv Monica Stubholt. Lovutvalget for bygningsrett og reguleringsspørsmål består av Liv Zimmermann (leder), Kjell Erik Grøsfjeld, Ingrid Sævold Moe, Trond Skogvoll og Stian Berger Røsland. Medlemmene av lovutvalgene har alle lang erfaring og god kompetanse innenfor de aktuelle rettsområdene.

3 Kommentarer til de enkelte forslagene

3.1 Generelt

Advokatforeningen vil innledningsvis peke på at Energikommisjonen har levert en grundig rapport som spenner over et bredt sett av problemstillinger og trekker frem en lang rekke tiltak som nødvendige for å møte forventede behov for økt energiproduksjon og helhetlige planer for energieffektivisering.

Samtidig peker rapporten på at viktige samfunnsmessige interesser kan komme i konflikt, som for eksempel velferds- og industriutvikling med behov for økt krafttilgang, klimapolitiske målsettinger og natur- og miljøvern. Prioriteringen av de forskjellige hensyn er i stor grad politiske valg. Advokatforeningen vil særlig understreke betydningen av god regelutvikling som gir forutsigbare og stabile prosesser og rammer som grunnlag for beslutninger. Det vil bidra til legitimitet, og dempe de potensielle konfliktene som kan oppstå som følge av sterke interessemotsetninger og verdivalg. Utforming av relevant regelverk er i liten grad behandlet av kommisjonen. Advokatforeningen vil understreke behovet for høy kvalitet og fremdrift i utformingen av regelverket som er påkrevet for å understøtte de hensyn og målsettinger kommisjonen trekker frem.

Det er også på det rene at det nødvendige taktskiftet som kommisjonen fremhever vil kreve meget store investeringer både med privat og offentlig kapital. Dette er i liten grad behandlet av kommisjonen. Også denne siden av omstillingen stiller store krav til regelutviklingen for å sikre at investorer oppnår stabile og forutsigbare rammevilkår for investeringene.

Nedenfor vil Advokatforeningen gi enkelte generelle kommentarer og deretter kommentarer til enkelte deler av rapporten. Kommentarene er delvis knyttet til kommisjonens tiltak og anbefalinger oppsummert i rapportens punkt 1.

3.2 Plan- og bygningsmessige konsekvenser

Energikommisjonens foreslår en rekke ulike tiltak for både å redusere energiforbruk og øke produksjonen av energi fra fornybare energikilder. Forslagene berører i stor utstrekning bygningsrettslige eller planrettslige forhold.

Reduksjon av energiforbruk eller energisparing knytter seg i det vesentligste til bygningstekniske løsninger for å hindre varmetap. Kravene til bygningsdeler og byggetekniske forhold er regulert av plan- og bygningsloven, forskrift om tekniske krav til byggverk (byggteknisk forskrift/TEK17) og byggesaksforskriften.

Økt produksjon av energi fra fornybare energikilder knytter seg blant annet til økt utbygging av vindkraft på land, i kystnære havområder og havområder offshore, samt utbygging av større solkraftverk på land. Slik energiproduksjon er plasskrevende, og disponering av større arealer til slik produksjon er dermed et sentralt forhold. Arealdisponering på land og i kystnære havområder reguleres gjennom planbestemmelsene i plan- og bygningsloven.

På denne bakgrunn finner Advokatforeningen grunn til å knytte noen kommentarer til plan- og bygningsrettslige hensyn ved Energikommisjonens forslag under de enkelte punktene kommisjonen behandler.

3.3 Rapportens kapittel 1, Energikommisjonens tiltak og anbefalinger

3.3.1 Nasjonalt energieffektiviseringsløft i bygg (Punkt 1.3.1):

Energikommisjonen utfordrer "bransjen selv" til å utvikle bransjestandarder for energiløsninger i bygg og foreslår at slike standarder skal harmoniseres med energimerke-, støtte- og finansieringsordninger og taksonomi for bærekraftig finans. Bransjen har selv allerede utviklet slike standarder. For næringsbygg er eksempelvis Breeam-NOR et miljøsertifiseringssystem som også vektlegger energiløsninger, mens for boliger har Enova utviklet Energimerking som standard. Det er altså en utfordring bransjen selv allerede har tatt. Samtidig er Advokatforeningen enig i at bransjestandarder bør harmoniseres, slik at man får en mest mulig enhetlig forståelse for hvilke tiltak som bør prioriteres både i eksisterende bygg og i nybygg.

Advokatforeningen er usikker på om "bransjen selv" vil være i stand til å harmonisere ulike konkurrerende standarder. Slik harmonisering vil trolig enklere oppnås ved at det etableres støtte- og finansieringsordninger som oppnås på grunnlag av fastsatte vilkår. I så fall må det gjøres en nærmere identifisering av hvilke vilkår som anses å være avgjørende for at slik støtte- eller finansiering oppnås. Advokatforeningen mener dette ikke bør være vilkår som "bransjen selv" eller finansieringsinstitusjoner bør fastsette alene. Her bør offentlig støttemyndighet ta initiativ til en dialog med bransjen og finansieringsinstitusjoner for å identifisere og fastsette hvilke vilkår som bør være felles uavhengig av hvilken bransjestandard som følges og som skal utløse støtte.

For å løfte energieffektiviseringen foreslår Energikommisjonen videre at det bør vurderes å raskt innføre energistandarder for bygningskomponenter. Standardene må tilpasses de enkelte bygningstyper, og samordnes med energimerke-, økonomiske støtte- og finansieringsordninger samt taksonomi for bærekraftig finans.

Advokatforeningen finner grunn til å påpeke at byggteknisk forskrift fastsetter dokumentasjonskrav for byggevarer til byggverk, samt energikrav til byggverk. I tillegg til dette regelverket er det også etablert en felles europeisk sertifiseringsstandard – CE-sertifisering – som omfatter byggevarer til byggverk. I forhold til norske byggtekniske krav har SINTEF utviklet SINTEF Produktsertifikat som "angir at byggevaren er i samsvar med en nasjonal eller internasjonal produktstandard eller annen teknisk spesifikasjon, og at produksjonen er underlagt løpende kvalitetskontroll". Et av dokumentasjonskravene er energiøkonomisering og varmeisolering. Det eksisterer altså både forskriftskrav og etablerte standarder på området. Etter Advokatforeningens oppfatning bør det foretas en analyse av hvorvidt dagens energikrav for bygningskomponenter i byggteknisk forskrift er tilstrekkelig eller bør utvides for å dekke et økt krav om energieffektivisering i nye bygg. Advokatforeningen er for øvrig enig i at kravene i forskriften, bransjestandarder og økonomiske insentivordninger bør samordnes, men antar at også dette må gjennomføres ved at offentlig støttemyndighet tar initiativ til dialog med bransjeaktørene.

Advokatforeningen forstår Energikommisjonen slik at energikravene i byggteknisk forskrift bør skjerpes. Blant annet pekes det på at isolasjonsverdiene for yttervegg, tak, gulv, vindu og dører må skjerpes. Advokatforeningen minner om at disse verdiene ble skjerpet ved innføringen av TEK17 med virkning fra 1. juli 2017, noe som medførte en betydelig økning av isolasjon og andre byggematerialer i nye byggverk. Underlagsmaterialet som Energikommisjonen bygger på, viser at det særlig er hevingen av isolasjonsevnen i eksisterende bygninger til enten TEK10 eller TEK17 der dette er mulig, som vil gi stor effekt. Det er altså ikke kravene i forskriften som ikke er tilstrekkelig kraftfulle, men heller at kravene ikke får virkning på eksisterende bygg med mindre disse skal bygges om.

Foruten at en ytterligere skjerping av kravene til isolering vil medføre ytterligere kostnadsøkning for nye bygg, medfører slike økte krav også økning av den belastning produksjon av bygningsmaterialene og produksjonen av nye bygg har både på miljø og energiforbruk. Advokatforeningen er derfor av den oppfatning at det bør foretas en nærmere analyse av hvilken samlet effekt en ytterligere skjerping av disse isolasjonskravene vil gi i forhold til dagens krav i TEK17. Selv om hensynet til energieffektivisering bør vektlegges, må også øvrige aspekter som miljøpåvirkning og energiforbruk ved produksjon vurderes før det eventuelt foretas ytterligere innstramming av kravene til isolering.

Energikommisjonen foreslår at byggteknisk forskrift bør endres slik at den gir insentiv til å anvende varmepumper og andre energieffektive løsninger til oppvarming og solenergi for egenproduksjon av strøm og lagring av energi. Det er ikke foreslått på hvordan måte forskriften skal gi insentiv til dette. Advokatforeningen er på generelt grunnlag enig i at regelverket bør utformes slik at det gir insentiv til både energibesparende tiltak og energieffektive løsninger for oppvarming. Trolig må slike insentiver understøttes med økonomiske insentiver for å gi tilstrekkelig effekt i forhold til ombygging av eksisterende bygg – både boliger og næringsbygg.

3.3.2 Tiltak for økt kraftproduksjon (Punkt 1.5):

Energikommisjonen understreker at det er et underliggende behov for mer kraft. Dette står ved lag selv om vi utnytter potensialet for energieffektivisering og forbruksfleksibilitet. Skal klimamålene nås, betyr det massive behov for mer fornybar kraft. Myndighetene kan i stor grad styre denne utviklingen gjennom konsesjonsinstituttet, støtteordninger mm.

Å løse klimakrisen samtidig som hensynet til naturen ivaretas er en reell utfordring. Hvordan man prioriterer er i stor grad politiske spørsmål, men Advokatforeningen vil understreke at valgene må skje i overensstemmelse med Grunnloven og internasjonale forpliktelser som skal sikre retten til natur (herunder den nye naturavtalen), og i tråd med grunnleggende prinsipper for å ivareta samfunnsinteresser og ulike folkegrupper og enkeltpersoners rettssikkerhet.

Konsesjonsbehandlingen er i praksis av avgjørende betydning for hva som kan realiseres av ny kraftproduksjon og hvor raskt det kan skje – i tillegg til tilgang til utnyttbare ressurser, arealer og kraftnett. Et viktig formål med konsesjonsbehandlingen er at de ulike interessene skal bli hørt og vurdert, og det settes vilkår for å ivareta hensynet til miljø og samfunn. I forbindelse med utlysning av havvindområder (mars i år) ble det for eksempel oppstilt kriterier som skal bidra til at havvindutbyggingen skjer på en bærekraftig måte.

Effektiv konsesjonsbehandling er en nøkkel for raskere og mer fornybar kraftproduksjon, og Strømnettutvalget (NOU 2022:6) foreslo konkrete tiltak for å redusere den samlede ledetiden. Advokatforeningen støtter tiltak for å redusere ledetidene så lenge det ikke går på bekostning av hensynet til kvalitet og demokratiske prosesser.

Det er en åpenbar interessemotsetning mellom økt kraftproduksjon og ivaretakelse av hensynet til natur og miljø. Energikommisjonen påpeker at all energiproduksjon vil ha konsekvenser for naturmiljøet og brukerinteresser i større eller mindre grad. Virkningene avhenger av produksjonsteknologi, lokalisering og utforming. Konsekvensene kan også reduseres gjennom konsesjonsprosessen der nettopp det å sikre god miljøtilpasning står sentralt. Advokatforeningen er opptatt både av prosessen frem mot konsesjon og av at det etableres avbøtende tiltak/vilkår som ivaretar natur og miljø.

Energikommisjonen understreker betydningen av samfunnsaksept ved utbygging av kraftproduksjon. Advokatforeningen vil fremheve viktigheten av gode demokratiske prosesser, herunder konsesjonsprosesser, som bl.a. gir informasjon, innsyn og medbestemmelsesrett og som ivaretar viktige rettsstatsprinsipper som ytringsfrihet, rett til erstatning og et velfungerende rettssystem. Ikke minst fremstår forutsigbare prosesser og rammebetingelser for øvrig som særlig viktig. Dette er egnet til å skape klarhet for utbyggere, men også kommuner og enkeltpersoner eller grupper i lokalsamfunn som påvirkes. Selv i en energiomstillingssituasjon med betydelige endringer både i energimiks og utbyggingsbehov, mener Advokatforeningen at nevnte forutsigbarhet må tilstrebes så langt som mulig.

3.3.3 Skatter og avgifter påvirker mulighetsrommet (Punkt 1.5.1):

Rapporten drøfter under dette punktet hvordan skatter og avgifter påvirker mulighetsrommet. Advokatforeningen slutter seg til kommisjonenes understrekning av forutsigbarhet i skatte- og avgiftspolitikken. Det er en avgjørende forutsetning for å tiltrekke nødvendig privat kapital til investeringsbehovet. Derimot er Advokatforeningen ikke enig i kommisjonens syn på at skattesystemet skal bidra til «å ivareta hensynet til naturen og restaurering av natur.» Skattesystemet skal i første rekke trekke inn nødvendige inntekter til det offentlige, og bør virke nøytralt og effektivt i forhold til investeringsbeslutninger. Skattesystemet er ikke godt egnet til å ivareta særskilte interesser som en incentivordning.

3.3.4 Vannkraft (Punkt 1.5.2):

Kommisjonen finner at det er stor utsikkerhet knyttet til hvor stor økning av vannkraftproduksjonen som er mulig. Norges regulerbare vannkraft er et stort fortrinn som muliggjør stabil produksjon i perioder med kulde eller tørke. Vannkraften vil derfor være et meget viktig bidrag til kraftforsyningen i Norge. Advokatforeningen er enig i at det er begrenset rom for større nye utbygginger, og er enig med kommisjonen i at økt produksjon kan oppnås gjennom modernisering av eksisterende anlegg. Advokatforeningen er enig med kommisjonen i at rammevilkårene må legge til rette for lønnsomme investeringer i eksisterende anlegg, og vil peke på at elementer i skattesystemet ikke må virke som disinsentiver for nye investeringer.

3.3.5 Vindkraft på land (Punkt 1.5.3):

Et viktig bidrag til å øke produksjonen av energi fra fornybare energikilder er ifølge Energikommisjonen en massiv utbygging av vindkraft på land. Produksjon av vindkraft er arealkrevende, og arealdisponering er derfor et sentralt tema for å få bygget ut tilstrekkelig med vindkraftanlegg. Energikommisjonen peker på at kommunene har ansvaret for arealplanlegging gjennom kommuneplaner, og mener at også avsetting av arealer til vindkraft bør foregå som del av den kommunale arealplanleggingen. Advokatforeningen er enig i at arealdisponeringen til vindkraftanlegg bør skje gjennom arealdisponering i henhold til plan- og bygningslovens bestemmelser. Plan- og bygningsloven legger til rette for medvirkning fra både berørte parter, sektormyndigheter og samfunnet som sådan, slik at ulike interesser kan høres og eventuelle konflikter med berørte interesser kan avdekkes og avveies. Det skaper forutsigbarhet både for utbygger av vindkraftverk og for berørte interesser.

Når det gjelder selve saksbehandlingen av slike arealplaner viser Advokatforeningen til sin høringsuttalelse til høringsnotat fra Kommunal - og distriktsdepartementet og Olje- og energidepartementet med forslag til endringer i energiloven og plan- og bygningsloven. Det pågående arbeidet med samordning av prosesser gjennom endringer i plan- og bygningsloven vil gi styrket innflytelse på prosessene lokalt, og bidra til økt legitimitet og aksept for gjennomføring av prosjekter.

Advokatforeningen er enig med Energikommisjonen i at det er ønskelig at kommunene er proaktive med å tilrettelegge for vindkraft gjennom sin arealplanlegging. Oppgaver og hensyn som skal ivaretas ved arealplanlegging er nærmere beskrevet i pbl § 3-1. Når det gjelder energiproduksjon fremkommer dette mer indirekte gjennom formuleringen i pbl § 3-1, første ledd, litra g som fastsetter at en av oppgavene ved arealplanlegging er å:

"ta klimahensyn gjennom reduksjon av klimagassutslipp og tilpasning til forventede klimaendringer, herunder gjennom løsninger for energiforsyning, areal og transport"

Advokatforeningen mener at oppgaven med å sette av arealer til energiforsyning fra fornybare energikilder bør løftes frem som en egen oppgave ved kommunenes arealplanlegging. Dette kan for eksempel gjøres ved å ta inn denne oppgaven som et eget punkt i pbl § 3-1 første ledd. Da vil kommunene ved rullering eller revidering av kommuneplanens arealdel pålegges å ta stilling til om det er arealer i kommunen som er egnet for denne typen energiproduksjon. Videre må kommunene i tråd med departementets forslag i høringsnotatet om endring av energiloven og plan- og bygningsloven, fastsette den nærmere arealbruken i en områdeplan.

Plan- og bygningsloven omfatter også disponering og vern av arealer i sjø inntil 1 nautisk mil fra grunnlinjene mot land jf. pbl § 1-2, andre ledd. Advokatforeningen vil derfor også minne om at utbygging av vindkraft i slike kystnære områder, omfattes av kommunenes arealplanlegging gjennom kommuneplanens arealdel. Også av hensyn til å etablere kystsoneplaner som ivaretar en vurdering av hvorvidt kystkommuner har arealer som kan være egnet til utbygging av vindkraft i sjø, bør det angis som en kommunal oppgave å kartlegge og avsette slike arealer i kommuneplanens arealdel jfr. forslaget ovenfor.

3.3.6 Vindkraft til havs (Punkt 1.5.4):

Advokatforeningen viser her til det pågående arbeidet med nylig utlysing av arealer Sørlig Nordsjø II og Utsira Nord på norsk sokkel og klarlegging av rammebetingelsene for pre-kvalifisering og tildeling. Advokatforeningen vil også her understreke betydningen av god regelutforming som grunnlag for prosessene, og som ledd i å sikre forutsigbare rammebetingelser for interessenter på lang sikt.

3.3.7 Solkraft (Punkt 1.5.5):

En annen fornybar energikilde som Energikommisjonen peker på, er bakkemonterte solkraftanlegg. Som for vindkraftanlegg er også bakkemonterte solkraftanlegg plasskrevende virksomhet som fordrer at det settes av tilstrekkelig med arealer til dette.

Advokatforeningen slutter seg til kommisjonens synspunkt om at dagens regelverk er fragmentarisk og lite tilpasset behovet for økt produksjon fra alle fornybare ressurser. Advokatforeningen mener kommisjonens rapport bør følges opp med et en egen helhetlig utredning av reguleringen av solkraft, både bygningsintegrert og bakkemontert. Det vil klargjøre premissene for økt solkraftproduksjon og sikre forutsigbare rammebetingelser for produksjonen.

Energikommisjonen foreslår at systemet for konsesjonssøknader for bakkemonterte solkraftanlegg må forenkles, og kapasiteten til å behandle søknader om slike anlegg må økes. Energikommisjonen mener det bør vurderes om kommunene kan få delegert myndighet til å godkjenne bakkemonterte solkraftanlegg opp til en viss størrelse, uten at disse skal være avhengige av konsesjon fra NVE.

Advokatforeningen er enig med Energikommisjonen i at mindre bakkemonterte solkraftanlegg bør være konsesjonsfrie, tilsvarende det som gjelder for vindkraftanlegg under 1 MW med inntil 5 vindturbiner jfr. energilovforskriften § 3-1.

Videre er Advokatforeningen enig i at for konsesjonsbelagte solkraftanlegg, altså anlegg over en minstestørrelse, bør tilsvarende parallelle saksbehandling av konsesjon og arealbruk som er foreslått for vindkraftanlegg gjelde. Da vil kommunene få en tilsvarende oppgave med å avsette nødvendige arealer til solkraftanlegg i kommuneplanens arealdel som for vindkraftanlegg. Tilsvarende bør også utbygging av solkraftanlegg gjøres betinget av at kommunene regulerer arealbruken i en områdeplan.

3.3.8 Tiltak for raskere og bedre saksgang (Punkt 1.6):

Energikommisjonen peker på to sentrale utfordringer for å øke kraftproduksjonen i takt med det tempo som det grønne skiftet fordrer. For det første peker kommisjonen på at dagens saksbehandling av konsesjoner tar for lang tid, herunder at selve konsesjonsbehandlingen ikke er tilstrekkelig effektiv. For det andre peker kommisjonen på motstanden i samfunnet mot utbygging av kraftproduksjon, eksempelvis utbygging av vindkraftanlegg på land, som et hinder for å oppnå tilstrekkelig utbygging. Det er derfor vesentlig at saksbehandlingen av kraftkonsesjoner skaper bredest mulig samfunnsmessig aksept for utbygging av nye kraftanlegg.

De to nevnte utfordringene er til dels motstridende. Økt oppslutning og aksept for utbygging av eksempelvis vindkraftverk både blant berørte interesser, i lokalmiljø og i samfunnet generelt, fordrer etter Advokatforeningens syn en bredere og grundigere saksbehandling enn det som er tilfellet i dag. En slik utvidet behandling vil i utgangspunktet medføre større ressurs- og tidsbruk hos både tiltakshaver og den offentlige saksbehandlingen. Advokatforeningen vil her peke på Kommunal - og distriktsdepartementet og Olje- og energidepartementets forslag til endringer i energiloven og plan- og bygningsloven, som legger opp til at kommunene skal saksbehandle plassering og arealutnyttelse for vindkraftanlegg på land i henhold til plan- og bygningslovens bestemmelser om arealplanlegging, herunder både som del av kommuneplanens arealdel og ved områderegulering. Som del av dette arbeidet vil tiltakshaver måtte foreta nødvendige konsekvensutredninger for å få et best mulig beslutningsgrunnlag. Gjennom medvirkningsbestemmelsene i plan- og bygningsloven vil også berørte interesser, både private og offentlige, og befolkningen generelt få anledning til å gi uttrykk for sitt syn og disponeringen av areal får dermed en bredere demokratisk forankring. Ved å gjennomføre planprosessen parallelt og koordinert med konsesjonsbehandlingen, vil saksbehandlingen kunne utføres så effektivt som mulig.

Advokatforeningen vil i tillegg peke på EU-kommisjonen tiltakspakke «REPowerEU» hvor det er foreslått endringer i fornybardirektivet, i energieffektiviseringsdirektivet og i bygningsenergidirektivet med sikte på å effektivisere saksbehandlingen av ny kraftutbygging. Advokatforeningen vil her særlig peke på forslaget om å etablere forhåndsdefinerte "go-to områder" både på land og i sjøområder der det er naturlige forutsetninger for fornybar energi, for eksempel for vind og sol, hvor utredningen av slike områder skal være så omfattende at en som hovedregel kan slippe en ny konsekvensutredningsprosess i neste omgang. EU-kommisjonen mener at etablering av forhåndsdefinerte "go-to områder" skal redusere den videre konsesjonsbehandling slik at større prosjekter innen slike soner ikke skal overstige ett års behandlingstid med tillegg av tid til eventuell klagesaksbehandling.

Advokatforeningen mener det bør være mulig å forene EU-kommisjonens forslag om "go-to områder" med forslaget om å kombinere kommunenes arealplanlegging med behandling av konsesjon for kraftanlegg fra fornybare energikilder. Dette fordrer trolig at utredningskapasiteten hos kommunene må styrkes, i alle fall mens "go-to områdene" utredes og fastsettes gjennom kommunenes arealplanlegging. Advokatforeningen vil her peke på forslagene fra NHO, KS og Naturvernforbundet som på oppdrag fra regjeringens Topplederforum for bærekraftsmålene (2022) har vurdert behovet for raskere, bedre og mer kunnskapsbaserte konsesjonsprosesser ved utbygging av fornybar energi generelt. Blant de foreslåtte tiltakene er både å styrke utredningskapasitet- og kompetansen, samt saksbehandlingskapasiteten generelt. Advokatforeningen er enig i dette og mener en slik styrking vil være avgjørende for hvorvidt man vil lykkes med å både forankre en så vidt omfattende utbygging av vind- og solkraft som Energikommisjonen foreslår i samfunnet generelt og få gjennomført utbygging innen det tidsperspektiv som Energikommisjonen peker på.

Tre av medlemmene i Energikommisjonen har foreslått at det bør utredes nærmere om praksisen med forhåndstiltredelse eller tillatelse til å starte utbygging i reindriftsområder før en konsesjon er gyldig bør opphøre, med henvisning til at Norsk institutt for menneskerettigheter har anbefalt en slik utredning. Advokatforeningen antar at det her siktes til forhåndstiltredelse ved ekspropriasjon før det foreligger rettskraftig skjønn.

Der ekspropriasjon skjer med hjemmel i plan- og bygningsloven ligger myndigheten til å gi samtykke til forhåndstiltredelse hos Kommunal- og moderniseringsdepartementet, som igjen kan delegere myndigheten videre til statsforvalteren. Hjemmelen for forhåndstiltredelse er imidlertid regulert i oreigningslova § 25.

Oreigningslova § 25 åpner for at det kan gis samtykke til forhåndstiltredelse eller tillatelse til å starte utbygging før det foreligger rettskraftig skjønn. Slik forhåndstiltredelse eller tillatelse kan også gis før en konsesjons gyldighet er endelig avgjort, selv om en innsigelse mot gyldigheten av et konsesjonsvedtak bør være et moment som tas i betraktning ved avgjørelse av om samtykke til forhåndstiltredelse skal gis jf Ot.prp. nr. 56 (1970-71) s. 28.

Før oreigningsloven § 25 ble endret ved lov 26. januar 1973 nr. 4 var det et krav at ekspropriantens interesse i å komme i gang måtte "gjøre seg gjeldende med særlig styrke". Adgangen til å gi forhåndssamtykke ble imidlertid utvidet med den begrunnelse at det som regel er mye om å gjøre for en ekspropriant å komme i gang så snart som mulig med gjennomføring av et ekspropriasjonstiltak.

Etter dagens lovgivning skal det ved samtykke til forhåndstiltredelse foretas en konkret vurdering av om samtykke kan gis. At eksproprianten har alminnelig interesse i å komme i gang med gjennomføringen av ekspropriasjonstiltaket er imidlertid vanligvis tilstrekkelig til at samtykke kan gis.

Advokatforeningen er av den oppfatning at adgangen til forhåndstiltredelse er en praktisk viktig ordning som sikrer fremdrift i ekspropriasjonssaker. Samtidig er det en interesseavveining som skal foretas mellom ekspropriantens interesse i å komme raskt i gang og øvrige interessers behov for beskyttelse. Advokatforeningen vil her vise til Høyesteretts vurderinger i Fosen-dommen (HR-2021-1975-S) hvor Høyesterett konkluderte med at SP artikkel 27 kommer til anvendelse i saker om kollektive arealrettigheter som reindriftsnæringen. Dommen medfører at det ved fremtidige konsesjonsvedtak i reindriftsområder må gjøres en vurdering av om samiske rettigheter etter SP artikkel 27 krenkes. Krenkelse vil foreligge dersom inngrepet fører til "vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse".

Advokatforeningen mener dommen også vil virke inn på vurderingen av om samtykke etter oreigningsloven § 25 skal gis, herunder vil ekspropriantens interesse i å komme raskt i gang med sin utbygging måtte veies opp mot hvorvidt inngrepet fører til "vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse". I praksis vil nok dette måtte medføre at terskelen for å gi samtykke til forhåndstiltredelse vil bli høyere i områder hvor det drives reindrift enn i andre områder. Dette kan igjen medføre at utbygging av vindkraft i reindriftsområder vil bli mer tidkrevende i strid med Energikommisjonens uttrykte målsetning om "mer av alt – raskere" med hensyn til samfunnets behov for fremtidig kraftforsyning.

Advokatforeningen viser til kommentarene ovenfor og peker igjen på EU-kommisjonens forslag om forhåndsklarerte "go-to områder". I slike områder må forholdet til reindriftsinteresser avklares på forhånd, noe som må medføre at det må klarlegges at inngrepet ikke vil føre til " vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse". Innen slike forhåndsklarerte "go-to områder", vil det etter Advokatforeningens syn være mindre betenkelig å gi forhåndstiltredelse eller tillatelse til utbygging før det foreligger en rettskraftig skjønnsavgjørelse og/eller et endelig gyldig konsesjonsvedtak.

Europas økende energibehov har synliggjort at energihensyn og miljøhensyn svært ofte vil stå i et motsetningsforhold til hverandre. Fornybare energikilder som vann-, vind- og solkraft blir ofte trukket frem som «bærekraftige» energikilder i lys av klimapolitiske målsettinger.
Utgangspunktet om at fornybare energikilder er «bærekraftige» krever betydelige modifikasjoner. Fornybare energikilder er ofte svært arealintensive og beslaglegger store naturarealer, med potensielt store negative virkninger for natur og biologisk mangfold, jf. utredningens kap. 10 som blant annet redegjør for naturinngrepene ved kraftutbygging. Hvorvidt fornybar energi er «bærekraftige» avhenger i stor grad av de negative virkningene for det ytre miljø. Store naturinngrep er særlig betenkelig blant annet sett i lys av Montreal-protokollen (omtalt i utredningens s. 110) og EUs forslag til naturrestaureringsforordning, hvor det legges opp til en tilbakeføring og restaurering av europeisk natur.

Et gjennomgående trekk ved utredningen er at kommisjonen ved siden av energihensyn viser til klimamål som begrunnelse for omfattende tiltak som forutsetter store naturinngrep. Det ytre miljø blir i dette perspektivet ikke sett på som et felles gode som krever forvaltning og beskyttelse, men en barriere eller hindring for kraftutbygging, jf. blant annet utredningens s. 16 og 24. Dette er problematisk.

I norsk rett er det ytre miljø i form av naturverdier og biologisk mangfold en selvstendig interesse som har rettsvern. Det er i denne sammenheng viktig for Advokatforeningen å understreke at europeiske energibehov ikke må få den konsekvens at rettsvernet for det ytre miljø svekkes, med den konsekvens at naturverdier ytterligere nedbygges. Med «rettsvern» i denne sammenheng tenkes særlig på de saksbehandlingsregler som skal sikre at naturverdier blir tilstrekkelig klarlagt, konsekvenser av inngrep blir korrekt vurdert og at miljøinteresser skal bli hørt.

Advokatforeningen viser til meldingens s. 17 hvor det går frem at:

«Flertallet i Energikommisjonen, bestående av medlemmene Gotaas, Hauglie, Fredriksen, Lundberg, Ringkjøb, Roland, Rollefsen, Seim, Tomasgard og Ulriksen mener at for å bidra til at havvind bygges ut raskest mulig, er det viktig raskt å godkjenne Trollvind-prosjektet.»

Advokatforeningen mener det er grunnlag for å påpeke at «Trollvind-prosjektet» verken er utredet eller har vært på høring. Etter Advokatforeningens oppfatning innebærer slike forhåndskonklusjoner nettopp en tilsidesettelse og svekkelse av det rettsvern som det ytre miljø har etter norsk rett, og som det er grunnlag for å advare mot. Det er videre svært tvilsomt om havenergiloven åpner for et slikt «hurtigspor» for tildeling som flertallet synes å forutsette, jf. havenergiloven § 2-2 flg.

Det vises videre til utredningens side 18 flg. (pkt. 1.6 «Tiltak for enklere saksgang») som foreslår en rekke tiltak for å redusere saksbehandlingstiden ved energitiltak som eksempelvis:

«– Krav til detaljplaner for mindre prosjekter og midlertidige tiltak må reduseres.
– Behandlingen av klager på NVEs konsesjonsvedtak, særlig i de tilfeller der klagen ikke inneholder nye, relevante opplysninger, må forenkles»

Slike tiltak kan ha som konsekvens at rettsvernet for det ytre miljø i form av naturverdier vil bli svekket. Advokatforeningen viser til at utvalgets flertall på s. 19 uttaler at:

«Kommisjonen mener at det bør utredes på et mer generelt grunnlag hvordan en kan sikre prosessuelle regler som ivaretar urbefolkningens rettigheter og samtidig ivaretar hensynet til forsyningssikkerheten, klimamålene og kraftbehovet».

Advokatforeningen påpeker at kommisjonen ikke nevner naturverdier som et gode som saksbehandlingsreglene bør i vareta. Det er et relativt gjennomgående trekk ved utredningen, jf. ovenfor. Tilsvarende mulig svekkelse av rettsvernshensyn for det ytre miljø ligger i kommisjonens forslag på s. 19 flg (pkt. 1.7 «Tiltak for økt nettkapasitet»), som også forutsetter betydelige naturinngrep uten at dette adresseres direkte av kommisjonen.

Det er et grunnleggende problem ved kraftinvesteringer, og som kommisjonen selv legger til grunn på utredningens s. 82 (Boks 9.2, se også s. 97) er at naturinngrep ikke er reflektert kostnadene ved kraftutbygging. Advokatforeningen påpeker at dette øker risikoen for at miljøhensyn ikke blir ivaretatt og dermed tilsidesatt. En rekke tiltak for forslag fra kommisjonen medfører en slik risiko. Det vises blant annet til utredningens s. 155 hvor det foreslås å redusere krav til minstevannføring:

«En kortsiktig løsning kan også være å lempe midlertidig på krav til minstevannføring, eller midlertidige krav til minstevannstand i magasinene i tørrår utover gitte konsesjonskrav. Slike reduserte krav vil gjøre det mulig å henholdsvis spare mer vann og ha en energireserve som kan tas i bruk hvis faren for rasjonering blir akutt. Dette vil kreve lovendring, og begge alternativene må veies mot hensyn til natur og miljø, som er begrunnelsen for at slike krav er satt i utgangspunktet».

Det forhold at kostnadene ved naturinngrep ikke i tilstrekkelig grad er priset inn ved kraftutbyggingen medfører at det er behov for en helhetlig tilnærming til forvaltningen av naturverdiene ved oppfølgingen av utredningen. Enkeltvis kan inngrep i naturen være små, men i sum kan dette gi store negative konsekvenser for Norges naturkapital som medfører en risiko for å ende opp i situasjon som ligger utenfor hva nasjonal rettstilstand tillater og som ikke er forenlig med Norges internasjonale og europeiske forpliktelser. Dette tilsier en statlig styring av kraftutbygging og ikke en desentralisert organisering.

En tydelig forvaltning av naturverdiene i lys av kraftutbygging følger også av de fremtidige internasjonale og europeiske forpliktelsene i tilknytning til vern av natur som strekker seg utover å verne natur, og som også krever at natur skal tilbakeføres eller restaureres. Etter Advokatforeningens oppfatning er det vanskelig å se at disse forpliktelsene kan ivaretas ved en storstilt kraftutbygging, uten at det stilles krav til naturrestaurering helt eller delvis tilsvarende de arealer som går tapt. Advokatforeningen viser her til utredningens s. 109 hvor naturrestaurering nevnes som et avbøtende eller kompenserende tiltak ved kraftutbygging. Naturrestaurering som avbøtende eller kompenserende tiltak bør i lys av Norges forpliktelser vurderes som et generelt vilkår ved kraftutbygging som påvirker naturverdier negativt. Advokatforeningen er for øvrig enig i at gode lokasjonsvalg er helt avgjørende for å dempe motsetningene mellom energihensyn og det ytre miljø, jf. utredningen s. 103 og 108.

Hvordan energihensyn skal vektes mot miljøhensyn er i stor grad et politisk spørsmål, samtidig er det viktig å gjøre oppmerksom at det er begrensninger i hvor langt slike hensyn kan vektes på bekostning av miljøhensyn. En ensidig vekting av energi- og klimahensyn på bekostning av naturverdier, vil trolig ikke være i samsvar med det rettsvern det ytre miljø er tillagt etter norsk rett, jf. blant annet Grunnloven § 112, jf. EØS-avtalens hoveddel art. 73, naturmangfoldloven og vannressursloven med videre.

Det bør også nevnes at utvalget i liten grad synes å ha tatt inn over seg hvilke begrensninger EØS-retten setter til utøvelse av offentlig forvaltning. Det vises i denne forbindelse særlig til utredningens s. 21, hvor det fremkommer (Advokatforeningens utheving):

«Når konsesjonstiden for en utenlandsforbindelse løper ut, bør det gjøres en vurdering av om det er i samfunnets interesser at den skal fornyes, på samme måte som ved vurderingen av nye kabelforbindelser. Erfaringene fra utveksling over andre forbindelser bør være en del av grunnlaget for å vurdere en fornying.»

Det er svært tvilsomt om EØS-retten åpner for at man ved konsesjonstidens utløp kan velge å se bort fra det faktum at kabelen allerede er bygget og i drift. Normalt vil EØS-retten kreve at offentlige myndigheter tar alle relevante omstendigheter i betraktning. Dernest er det vanskelig å begrunne at konsesjon ikke skal fornyes med utgangspunkt i at det gir høyere strømpriser nasjonalt, med mindre EØS-avtalen eksplitt gir hjemmel den type handelshindrende tiltak.

3.3.9 Markedets rolle i morgendagens kraftsystem (Punkt 1.8.1):

Kommisjonen fremhever at den eksisterende strukturelle markedsformen med høye spotpriser gir en betydelig omfordeling, der enkelte produsenter oppnår en høy fortjeneste samtidig som sluttbrukerne betaler en høy pris. Dette har særlig vært tilfelle i 2022 i deler av Norge, ved at Sør-Norge har hatt svært høye priser. En del av fortjenesten tilfaller staten gjennom grunnrenteskatten for vannkraft. Videre har en del kraftprodusenter også inngått avtaler om prissikring for deler av produksjonen, hvilket betyr at de har mottatt en lavere pris enn prisene på kraftbørsen for deler av produksjonen.

Videre skriver kommisjonen på side 162 at:

«Et slikt system kan føre til store forskjeller i priser, både på tvers av områder og over tid. Det kan forklares med knapphet i visse områder eller til visse tider, og tilsvarende mye kraft tilgjengelig i andre områder eller på andre tidspunkter. Variasjoner i prisene vil bidra til at markedet klareres i det enkelte området (strømmen går ikke), men samtidig utfordrer det legitimiteten til systemet.»

Advokatforeningen støtter Energikommisjonens betraktninger om at store prisforskjeller og uforutsigbar tilgang til kraft kan svekke systemets legitimitet og støtte blant befolkningen. Advokatforeningen anbefaler at det iverksettes tiltak for en oppdatert strukturell reform som hensyntar utviklingen og tilrettelegger for justering i samsvar med dagens utfordringer, både nasjonalt og internasjonalt. Kommisjonen gir ikke noe tidsperspektiv, men Advokatforeningen vurderer behovet for konkrete tiltak som et nærstående behov.

Energikommisjonen problematiserer utfordringen med en storprodusent og den markedsposisjonen dette kan få i en sårbare perioder. Kommisjonen trekker frem Russlands opptreden i gassmarkedet i Europa, herunder konsekvensene med svært høye priser i strømmarkedet og utfordringer dette har medført. Europa har ikke vært forberedt på situasjonen som har oppstått og har hatt få alternativer til å kunne tilfredsstille etterspørsel av gass uten leveranser fra Russland.

Advokatforeningen deler kommisjonens syn på at det er behov for et omforent regelverk som sikrer at produsenter unngår skadelig utnyttelse av markedsmakt. Advokatforeningen anbefaler videre at det etableres et internasjonalt og sentralisert regelverk som ikke begrenser overvåkningen av prisbevegelsene i kraftmarkedet til overvåkningsinstanser som Konkurransetilsynet. Et sentralisert omforent regelverk vil gi markedsaktørene mer forutsigbarhet og klarere føringer for etterlevelse.

3.3.10 Forsyningssikkerhet (Punkt 1.8.3):

Forsyningssikkerhet er et svært viktig hensyn i utformingen av energipolitikken. Kommisjonen foreslår at energilovens formålsbestemmelse endres, slik at den også omfatter forsyningssikkerhet.

Spørsmålet om utvalgte hensyn skulle vises til eksplisitt i energilovens formålsbestemmelse ble diskutert i Ot. prp. nr. 62 (2008-2009). I denne forbindelse ble det konkludert med at bestemmelsens referanse til "allmenne interesser" er et dynamisk begrep som vil sikre en balansert avveining av en rekke eksisterende og nye hensyn, og at det derfor ikke var hensiktsmessig å nevne et enkelt hensyn særskilt. Etter Advokatforeningens syn er dette synspunktet fremdeles dekkende. På denne bakgrunn er det uklart for Advokatforeningen om hensikten bak en eventuell endring av formålsbestemmelsen i tråd med forslaget fra Energikommisjonens flertall er å fremheve at hensyn til hhv. forsyningssikkerhet og klima skal være viktigere enn andre allmenne interesser i skjønnsutøvelse etter energilovens bestemmelser, herunder hensyn til for eksempel miljø, landskap og lokalsamfunnet. I så fall bør et slikt grep etter foreningens syn forankres grundig.

Dersom det skulle bli aktuelt å endre formålsbestemmelsen i energiloven slik Energikommisjonens flertall foreslår, mener Advokatforeningen at det bør foretas en inngående vurdering av hvordan en slik endring skal utformes. Foreningen merker seg spesielt at Energikommisjonens flertall ønsker å reflektere "målsettingene i klimapolitikken" (uthevet her) i formålsbestemmelsen, som indikerer at Energikommisjonens flertall ønsker en henvisning til konkrete mål. Etter Advokatforeningens syn vil en generell henvisning til "klima" være mer hensiktsmessig, da dette vil gi nødvendig fleksibilitet til å speile endrede og nye målsetninger over tid.

Energikommisjonen påpeker at vannkraftmagasinene står helt sentralt i et forsyningssikkerhetsperspektiv, og at det må utvikles et regelverk som sikrer at de disponeres på en måte som gir tilstrekkelig energi- og effektbalanse også i år med lavt tilsig.

Advokatforeningen støtter dette forslaget, men understreker at eventuelle reguleringer bør være tilstrekkelig fleksible til at vannkraftprodusentene får anledning til å disponere vannkraften på en hensiktsmessig måte.

Energikommisjonen viser til at det må avklares hvordan krafteksporten kan begrenses om nødvendig for å ivareta forsyningssikkerheten i ekstreme situasjoner.

Hvorvidt det er ønskelig å introdusere en adgang til å iverksette slike restriksjoner er etter Advokatforeningens syn et politisk spørsmål, som det ikke er naturlig at Advokatforeningen tar stilling til. Advokatforeningen forutsetter imidlertid at eventuelle begrensninger i adgangen til krafteksport vil utformes i tråd med EØS-avtalen, herunder krav til formålstjenlighet, nødvendighet og forholdsmessighet. Advokatforeningen påpeker at en eventuell reduksjon av krafteksport i strid med EØS-regelverket potensielt kan få store konsekvenser for Norges tilknytning til EUs energimarked.

Advokatforeningen mener videre at en restriksjonsordning og dens utforming må utredes og forankres grundig før den eventuelt innføres. Som NVE påpeker i sin utredning til Olje- og energidepartementet av 22. august 2022, vil dette være nødvendig blant annet for å begrense risikoen for at naboland iverksetter lignende tiltak som begrenser eksport til Norge.

4 Oppsummering

Energikommisjonen har levert en grundig rapport som spenner over et brett sett av problemstillinger og trekker frem en lang rekke tiltak som nødvendige for å møte forventede behov for økt energiproduksjon og helhetlige planer for energieffektivisering.

Rapporten peker på at viktige samfunnsmessige interesser kan komme i konflikt, som økt velferd, klimahensyn og bevaring av natur. Kommisjonen berører i liten grad utforming av regelverket som skal styre prosessen og avveiningene mellom ulike interesser. Advokatforeningen understreker betydningen av god regelutvikling som gir forutsigbare og stabile prosesser og rammer som grunnlag for beslutninger. Det vil bidra til legitimitet, og dempe de potensielle konfliktene som kan oppstå som følge av sterke interessemotsetninger og verdivalg.

Kommisjonen berører også i liten grad de store investeringene som vil kreves for å nå taktskiftet i økning i energiproduksjon. Også i dette henseendet er utforming av regelverk med sikte på forutsigbarhet og stabilitet av avgjørende betydning for mulighetene for å trekke til seg privat kapital.

Forskjellige viktige samfunnsmessige interesser kan komme til å stå i sterkt innbyrdes konflikt, som vi allerede har sett i flere sammenhenger. Advokatforeningen vil understreke at de politiske avveininger som må foretas må ligge innenfor lovlige rammer for natur og miljø. Et godt regelverk som styrer prosessene vil bidra til økt legitimitet og forståelse, og bidra til å dempe de konflikter som ellers kan oppstå.

Vennlig hilsen

Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær