NOU 2022: 15 Utleverings- og arrestordreloven

1 Innlevering

Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.

Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.

Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.

2 Sakens bakgrunn

Vi viser til Justis- og beredskapsdepartementets høringsbrev av 22. november 2022 hvorved NOU 2022: 15 ble sendt på høring med høringsfrist 22. mars 2023.

Dette høringssvaret er utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for strafferett og straffeprosess. Lovutvalget består av Berit Reiss-Andersen (leder), Anders Brosveet, Frode Sulland, Christian Hjort, Simen Perminow Skjønsberg, Stian Mæland, Karl Nicolai Vogt Skjerdal, Elisabeth Myhre, Bernt Heiberg, Heidi Juritzen og Lars Mathias Enger.

3 Overordnede bemerkninger

Utredningen gjelder bruk av statens tvangsmakt overfor enkeltpersoner i anledning straffesaker, dels i form av fengsling og bruk av andre tvangsmidler i Norge, og ikke minst i form av å tvangsmessig overlevere enkeltpersoner i en annen nasjonalstats fysiske varetekt med sikte på rettsforfølgelse og gjennomføring av straff.

Advokatforeningen savner en prinsipiell drøftelse av de overordnede rettsstatlige hensynene som må være styrende for slik inngripende maktbruk. Likeledes mangler utredningen en grunnleggende drøftelse av innholdet i statsborgerretten og hvilket krav statsborgere av Norge skal ha på å bli beskyttet av sin nasjonalstat mot forfølgelse i andre stater. Selv om disse hensynene berøres på ulike steder i fremstillingen, savnes en bred, systematisk og prinsipiell drøftelse av disse grunnleggende spørsmålene.

Utredningen preges av en ganske rettsteknisk tilnærming. Det refereres til noen mer prinsipielle drøftelser i tidligere lovforarbeider, men uten at disse løftes opp og drøftes, og utredningen foreslår tidvis endrede løsninger uten å gå dypere inn i de fundamentale spørsmålene.

Utredningens kapittel 4 om konstitusjonelle og folkerettslige rammer behandler i punkt 4.2 Grunnloven (og forutsetningsvis andre konstitusjonelle prinsipper), uten noen form for drøftelse av i hvilken utstrekning norske borgere i kraft av statsborgerretten må anses å ha et konstitusjonelt vernet krav på kongerikets beskyttelse mot å bli utsatt for tvangsinngrep (vold) fra andre stater. Utredningens punkt 6.2 om «Sentrale hensyn» nevner kort «Rettssikkerhetshensynet», men de tre korte setningene synes bare utformet med tanke på prosessuelle forhold. I punkt 8.9.2.1 gis en deskriptiv gjennomgang av «Bakgrunnen for forbudet mot utlevering av norske statsborgere», hvorpå utvalgets vurderinger gis i punkt 8.9.2.4. «Drøftelsen» av spørsmålet fremstår slik:

Opprinnelig var begrunnelsen at det følger av selve statsborgerretten at en statsborger har rett til å oppholde seg på territoriet, og at borgeren dermed er beskyttet mot utlevering. Men dette synspunktet, som tidlig ble kritisert, ble forlatt ved den nordiske utleveringsloven 1961. I forbindelse med utleveringsloven 1975 fastholdt Justisdepartementet at vern mot utlevering ikke er en nødvendig del av statsborgerrettens innhold, men at spørsmålet burde avgjøres på grunnlag av rasjonelle overveielser.

Utvalget er enig i dette utgangspunktet og legger det til grunn for sine vurderinger.

Advokatforeningen mener at spørsmålet om innholdet i statsborgerretten bør undergis en bred og prinsipiell vurdering i en proposisjon.

4 Lovskravet og krav om jurisdiksjon

Lovskravet er helt grunnleggende i enhver rettsstat, og følger av Grunnloven § 96 så vel som EMK art 7. En grunnleggende forutsetning for straffbarhet er at den handling det er aktuelt å sanksjonere med straff, må være gjort straffbar ved lov.

Spørsmålet er så hvilket lands lov som må definere handlingen som straffbar. Det opplagte utgangspunkt må være gjerningsstedets lovgivning. Det er mange handlinger som er tillatt i noen land, men straffbare i andre.

Samtidig er det betydelig forskjell på ulike lands lovgivning mht. egen strafferetts virkekrets. Noen land bygger på ekstraterritoriell jurisdiksjon, slik at en handling som er lovlig der den begås, likevel kan straffes i et annet land.

En grunnleggende forutsetning for utlevering eller overlevering er at den handlingen siktelsen i saken gjelder, er omfattet av den begjærende stats strafferettslige jurisdiksjon etter denne statens interne rett. Samtidig følger det av de ulike staters suverenitet, at det er opp til hver enkelt stat å definere hva som skal være tillatt og ikke på sitt territorium.

Mange stater – inkludert Norge – opererer til en viss grad med ekstraterritoriell kriminalisering. For Norges del er dette regulert i straffeloven §§ 4 og 5.

Der en faktisk handling er begått i land A der handlingen er lovlig, hvoretter land B (der handlingen er straffbar) reiser siktelse mot gjerningspersonen og så begjærer vedkommende utlevert fra land C, tilsier lovskravet at land C ikke kan utlevere gjerningspersonen til land B – selv om handlingen ville ha vært straffbar hvis den var begått i land C.

Dette var situasjonen i saken omtalt i Rt. 2014 s. 680. Siktede hadde drevet en pengespillvirksomhet (sportsveddemål) i Peru med alle lokale tillatelser i orden. Fordi virksomheten hadde tatt imot veddemål fra borgere av USA påberopte USAs føderale påtalemyndighet seg jurisdiksjon over handlingen, og anvendte USAs føderale straffebud om «illegal gambling business».

Etter norsk rett var det etter strl. 1902 § 298 straffbart å gjøre seg «Næringsvei af Lykkespil». Norsk lovgiver hadde altså ikke gjort det straffbart å ta imot sportsveddemål fra noen norsk person eller person som befinner seg i Norge. Straffebudet kunne derved ikke «fjernbegås» slik som någjeldende straffelov § 7 bestemmer for handlinger hvis straffbarhet «avhenger eller påvirkes av en inntrådt eller tilsiktet virkning».

I denne situasjonen hadde altså ikke norsk lovgiver gitt noen lov som gjorde det straffbart for personer utenfor Norge, å ta imot sportsveddemål fra personer i Norge. Dette medfører at hvis det aktuelle forholdet skulle blitt overført til pådømmelse i Norge (etter nåværende straffelov § 5 første ledd nr. 1 jf. andre ledd bokstav a), ville resultatet blitt frifinnelse fordi handlingen ikke var straffbar i Peru der siktede faktisk hadde gjort seg «Næringsvei af Lykkespil.»

Utvalgets vurderinger i punkt 8.2.1.4 under overskriften «Bør det gjelde et vilkår om norsk jurisdiksjon for et tilsvarende forhold» synes å overse at kravet om jurisdiksjon er en integrert del av spørsmålet om lovskravet / dobbel straffbarhet er oppfylt. Drøftelsen tilkjennegir ikke at utvalget har sett problemstillingen om at jurisdiksjonsproblematikken forutsetter at selve handlingen er begått i et tredjeland. Når utvalget i underpunktets fjerde avsnitt forutsetter at Norge skulle kunne få jurisdiksjon fra et land som selv har jurisdiksjon på basis av ekstraterritoriell jurisdiksjon, overser man at de materielle straffbarhetsvilkårene for domfellelse da ikke ville være oppfylt. For å ta eksempelet fra Rt. 2014 s. 680: Hvis USA hadde overført jurisdiksjon til Norge, ville Norge kunne ha pådømt en sak om å gjøre seg «Næringsvei af Lykkespil» i USA, men ikke i Peru. Pådømmelse i Norge forutsetter nødvendigvis at gjerningsbeskrivelsen i det norske straffebudet er oppfylt i det landet som overfører jurisdiksjon.

Utvalgets konklusjon om at vilkåret om dobbel straffbarhet ikke skal innbefatte et krav om at forhold begått i tredjeland måtte ha vært omfattet av norsk jurisdiksjon ved den hypotetiske vurderingen der man setter Norge i det begjærende landets sted, bygger derfor på en sviktende analyse. Tilrådningen er i strid med lovskravet og det avledede kravet om dobbel straffbarhet.

5 Tilregnelighet

Utvalget anbefaler etter en svært kort drøftelse i punkt 8.2.1.4 at utilregnelige skal kunne utleveres.

På dette punktet mangler utredningen enhver drøftelse av det grunnleggende problemet som består i at en utilregnelig siktet ikke har utvist skyld, og derfor ikke skal straffes.

Frihetsberøvelse av utilregnelige bygger per definisjon kun på hensynet til samfunnsvernet, jf. straffeloven § 62. Så lenge siktede befinner seg i Norge har ikke et annet land der siktede er siktet for å ha begått en ellers straffbar handling, noe legitimt behov for å verne seg mot siktede gjennom forebyggende frihetsberøvelse.

Også på dette punkt er lovskravet og kravet om dobbel «straffbarhet» mangelfullt behandlet. Disse prinsippene – også belyst gjennom Rt. 2014 s. 680 som forutsetter at tiltalen i den anmodende staten må være utformet slik at domfellelse ikke kan skje uten at den dømmende rett derved har funnet bevist et faktum som oppfyller alle straffbarhetsvilkårene etter norsk rett – medfører at utlevering av utilregnelige under ingen omstendighet kan skje uten at terskelen for idømmelse av tvungent psykisk helsevern (eller tilsvarende) er minst like høy som etter strl. § 62.

Videre er det nærliggende å slutte fra de samme prinsippene at utlevering ikke kan skje dersom siktede risikerer fengslig forvaring (f.eks. tilsvarende vårt tidligere sikringsinstitutt), all den tid det ikke lenger er hjemmel for slikt mer inngripende tvangsinngrep etter norsk strafferett.

6 Forholdsmessighetsprinsippet

Utredningen behandler ikke spørsmålet om forholdsmessighetsprinsippet slik det er nedfelt i Grunnloven § 94 som skranke for utlevering, for eksempel der utmålt eller påregnelig straff i den begjærende stat fremstår som uforholdsmessig i forhold til handlingen. Det ville ha vært naturlig med en egen drøftelse av dette under utredningens kapittel 8, eventuelt som en del av drøftelsen av humanitære hensyn i punkt 8.10.

En del av debatten om svakheter ved den europeiske arrestordren har vært knyttet til enkelte tidligere østblokkland som har utstedt arrestordre med basis i «in absentia»-dommer på mange års fengsel for relativt bagatellmessige forhold. Innen EU kan man da påberope EUs charter om grunnleggende rettigheter, art. 49, som stiller krav til forholdsmessighet mellom handling og straff.

Som påpekt i NOU 2022: 21 Strafferettslig vern av den seksuelle selvbestemmelsesretten, punkt 18.4, følger det av grunnleggende rettsstatsprinsipper at myndighetsinngrep av så inngripende karakter som straff utgjør, må være forholdsmessige og ivareta legitime formål, og at dette nå gjennom vedtakelsen av Grunnlovens § 94 er kommet til uttrykk direkte i Grunnlovens tekst. Høyesterett har også gjentatte ganger understreket forholdsmessighetsprinsippet som en overordnet norm, jf. bl.a. HR-2022-981-A avsnitt 62, HR-2022-731-A avsnitt 43, HR-2021-2145-A avsnitt 29 og HR-2023-298-A avsnitt 16.

På linje med slik forholdsmessighet anvendes som avslagsgrunn i flere land innen EU under henvisning til forholdsmessighetsnormens overordnede karakter, vil vår konstitusjonelle forholdsmessighetsnorm være til hinder for utlevering eller overlevering i tilfeller der utmålet eller påregnelig straffutmåling i den begjærende stat vil være klart uforholdsmessig.

7 Tvangsmiddelbruk. Forholdet til de fengslings- og overleveringssurrogater som er etablert innen EU.

Utredningen tar ikke opp forholdet til den omfattende rettsutvikling som har skjedd innen EU knyttet til alternativer til bruk av den europeiske arrestordren, slik som europeisk etterforskningsordre (European Investigation Order) og europeisk kontrollordre (European Supervision Order). Tilsvarende drøftes ikke forholdet til EUs charter om grunnleggende rettigheter. Dette er rettsakter som innen EU er styrende for bruken av den europeiske arrestordren, og som det er et stadig fokus på å øke bruken av ut fra det minste inngreps prinsipp. Advokatforeningen mener at den pågående lovprosessen er en naturlig foranledning til at Norge bør etablere tilsvarende parallellavtale til disse ordningene som vi har til selve arrestordren. Samtidig bør Norge tiltre de direktiver til beskyttelse av prosessuelle minsterettigheter som er etablert i EU, og som utgjør en felles plattform for den gjensidige tillit rettssystemene imellom som arrestordre-rammebeslutningen bygger på.

Utformingen av lovforslagets regler om tvangsmiddelbruk ved europeiske arrestordrer i utkastets § 52 – at den ettersøkte skal pågripes – harmonerer verken med norske eller europeiske prinsipper om nødvendighet som grunnvilkår for frihetsberøvelse. Nettopp det minste inngreps prinsipp tilsier på samme måte som hva som følger av straffeprosessloven § 170 a jf. § 188 at pågripelse kun skal foretas dersom det er nødvendig etter en konkret vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken. I og med at dette nødvendighetsprinsippet følger av Grunnloven § 94 og EMK art. 5 slik at de uansett vil «overkjøre» lovutkastets formulering, fremstår den foreslåtte lovtekst misvisende og lite veiledende for rettsanvenderen. Lovteksten bør derfor utformes slik at det tydelig fremgår at pågripelse og fengsling kun skal foretas dersom det er nødvendig, forholdsmessig og at alternative tiltak (som bruk av EIO eller ESO) ikke er anvendelige.

Advokatforeningen finner grunn til å benytte denne anledningen til å fremheve at EUs ulike direktiver om sikring av straffeprosessuelle rettigheter er sentrale for å etablere den gjensidige tillit som ligger til grunn for ordningen med forenklet overlevering i henhold til rammebeslutningen om Europeisk Arrestordre. Norge bør derfor snarest tiltre og implementere disse rettsaktene så vel som EIO og ESO på tilsvarende måte som vi har tiltrådt EAW gjennom parallellavtalen.

8 Behov for evaluering av erfaringene med Europeisk Arrestordre (EAW) og utlevering av norske borgere

Advokatforeningen mener at man i forbindelse med utarbeidelse av ny arrestordrelov bør foreta en evaluering av ordningen med å utlevere norske borgere til land innen EU uten at norske domstoler prøver mistankegrunnlaget. Norge er ansvarlig for at all fysisk maktbruk (vold) overfor norske borgere på norsk territorium, er hjemlet både materielt og prosessuelt. Dette ansvaret omfatter også makt-/ voldsbruk som skjer utenfor riket som følge av tvangsmessig overlevering fra Norge.

Norge må derfor forsikre seg om at alle land man overleverer norske borgere til, overholder alle materielle, prosessuelle og menneskerettslige krav. Mens de nordiske rettssystemene har svært lang felles tradisjon som grunnlag for ordningen med nordisk arrestordre, dekker EAW et svært vidt spekter av rettssystemer og kulturelle forskjeller. Det er nå gått snart 3 ½ år siden EAW trådte i kraft, og Advokatforeningen mener at det i forbindelse med det aktuelle lovarbeidet bør gjennomføres en evaluering av erfaringene for så vidt gjelder overlevering fra Norge av norske borgere, så vel som en analyse av hvorvidt man kan være tilstrekkelig trygge på at Norge kan innestå for at ingen norske borgere som tvangsmessig overleveres fra Norge får sine materielle, prosessuelle eller menneskerettslige rettigheter krenket.

9 Oppsummering

Basert på de ovenfor påpekte mangler ved drøftelser og analyser i utredningen, er det behov for at disse forholdene drøftes og analyseres bredt i en proposisjon, eventuelt også ved at det utarbeides høringsnotat(er) om spørsmålene forut for ferdigstillelse av en proposisjon.

Advokatforeningen bidrar gjerne med ytterligere innspill som grunnlag for slik drøftelse og analyse.

                                                 Vennlig hilsen

Jon Wessel-Aas                                                                        Merete Smith
leder                                                                                          generalsekretær