Høring av rapport fra ekspertutvalg som har evaluert vilkåret om manglande samtykkekompetanse for bruk av tvang i psykisk helsevern
1 Innledning
Advokatforeningens tillitsvalgte advokater utfører et omfattende frivillig og ulønnet arbeid for å ivareta rettsstaten, rettssikkerheten og menneskerettighetene. En del av dette arbeidet består i å utarbeide høringsuttalelser.
Advokatforeningens høringsarbeid er organisert i 27 lovutvalg og 13 faste utvalg, oppdelt etter særskilte rettsområder og rettslige interesseområder. Om lag hundre høringsuttalelser utarbeides av Advokatforeningens tillitsvalgte advokater hvert år.
Alle våre høringsuttalelser er forfattet av advokater med ekspertise innenfor det rettsområdet som lovforslaget gjelder. En ekspertise som ikke er hentet kun fra juridisk teori, men fra advokatenes praktiske erfaring med å bistå sine klienter – i den norske rettsstatens hverdag. Denne høringsuttalelsen er skrevet ut fra Advokatforeningens ønske om å bidra til gode lovgivningsprosesser, og gode lover.
2 Sakens bakgrunn
Vi viser til høringen til Helse- og omsorgsdepartementet, publisert den 29. juni 2023, med høringsfrist den 1. november 2023.
Høringen gjelder rapport fra ekspertutvalget som skulle evaluere endringer i psykisk helsevernlovgivning fra 2017, relatert til vilkåret om manglende samtykkekompetanse for bruk av tvang i psykisk helsevern (Samtykkeutvalget).
Krav om manglende samtykke for etablering av tvang trådte i kraft i 2017. Forut denne lovendringen hadde utvalg ledet av Kari Paulsrud utredet spørsmål om økt selvbestemmelse og rettsikkerhet innen psykisk helsevern, og avlevert sine forslag i NOU 2011:9 «Økt selvbestemmelse og rettsikkerhet». Hovedanbefalingen fra et flertall i dette utvalget var at pasientens selvbestemmelsesrett skulle styrkes i psykisk helsevernloven.
Advokatforeningen uttrykte i sin høringsuttalelse til NOU 2011:9 at forslag om innføring av samtykkevilkåret var en klar forbedring. Advokatforeningen pekte blant annet på viktigheten av at den rettslige betydningen av individets kompetanse – og mulighet til å nekte - kom tydelig frem som eget vilkår. Videre var Advokatforeningen opptatt av at den foreslåtte reguleringen harmoniserte med vilkårene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, og ikke-diskrimineringshensyn. Advokatforeningens grunnleggende syn på spørsmål om individets rettighet, og regulering for å sikre at det blir ivaretatt, også for mennesker som har utfordringer med psykisk helse, står fortsatt ved lag.
En del av forslagene som ble fremmet i NOU 2011:6 ble ikke tatt til følge, så som forslag endring av begrep, fra «samtykkekompetanse» til «beslutningskompetanse», og forslag om å senke beviskrav ved vurdering «beslutningskompetanse», fra krav om at det «åpenbart» manglet til at det var «overveiende» sannsynlig. Disse forslagene ble undergitt grundig behandling i forarbeidene til lovendringen i 2017, men de ble – etter Advokatforeningens syn av gode grunner - ikke tatt til følge. Sentralt i endringene som ble gjennomført var altså innføring av krav om vurdering av pasientens evne til å samtykke til behandling, og vilkår om manglende samtykkekompetanse for etablering av tvungen observasjon, og tvungent psykisk helsevern.
Ekspertutvalget som nå har foretatt en evaluering av lovendringene fra 2017, har hatt et omfattende mandat, og har også levert en omfattende utredning som sitt svar på oppdraget. Ekspertutvalget har sett noe utover kjernen av sitt mandat, og har inngitt forslag til endring som reelt innebærer «omkamp» i spørsmål om begrepsbruk, og i spørsmål om beviskrav ved vurdering av samtykkekompetanse. Advokatforeningen er skeptisk til ekspertutvalgets forslag i så måte, noe som redegjøres nærmere nedenfor.
Som nevnt er ekspertutvalgets utredning omfattende. Advokatforeningen har i det følgende valgt å konsentrere seg om enkelte problemstillinger som foreningen mener er av særlig betydning i forhold til de grunnleggende spørsmål, nemlig ivaretakelse av individets selvbestemmelse, ikke- diskriminering og vern om individenes rettsikkerhet ved effektive garantier i lovgivningen.
Advokatforeningen vil fremheve statens sikreplikt, og minne om at området man befinner seg på er et risikoområde for flere av de konvensjons- og Grunnlovfestede rettighetene som er i kjernen av rett til personlig integritet og vern mot uforholdsmessig frihetsberøvelse. Utviklingen menneskerettslig går utvilsomt i retning av økt selvbestemmelse, og økt rettssikkerhet for personer med funksjonsnedsettelser.
Denne høringsuttalelsen er i hovedsak utarbeidet av Advokatforeningens lovutvalg for velferds- og trygderett og Advokatforeningens menneskerettighetsutvalg. Lovutvalget for velferds- og trygderett består av Thorgeir Hole (leder), Siw Bleikvassli, Gorm Are Grammeltvedt og Anette Schei. Menneskerettighetsutvalget består av Maria Hessen Jacobsen (leder), Karsten Alexander Anfinsen, Morten Engesbak, Kristian Fredheim, Ellen-Karine Hektoen, Constance Holm, Erlend Andreas Methi, Elisabeth Roscher og Karl Nicolai Vogt Skjerdal. Line Bettina Gilbody bistår utvalget som sekretær.
3 Generelle merknader
Ekspertutvalget uttrykker i sin rapport at det er krevende å svare ut spørsmål om ulike konsekvenser som innføring av samtykkevilkåret har medført. Ekspertutvalget viser i så måte til at det er tilkommet endringer i samfunnet og spesialisthelsetjenestens rammer i tiden etter lovendringen, hvilket innebærer at årsak til dreining i bruk av tvangshjemlene kan være sammensatt. Utvalget peker allikevel på noen mulige utslag. Slik Advokatforeningen forstår det, er en sannsynlig konsekvens av innføring av samtykkevilkåret, at det nå i større grad foretas vurdering av pasientenes evne til å gi et gyldig samtykke til frivillig psykisk helsehjelp. Dette slik at det antatt fattes vedtak om tvungen observasjon, eller tvungent vern, hvor det tidligere ble lagt til grunn at gyldig samtykke forelå, uten strukturert vurdering av pasientens reelle evne til å gi et informert samtykke. Det er i så tilfelle en dreining i retning av bedre bruk av eksisterende rettsikkerhetsgarantier, mindre bruk av «skjult tvang», kort sagt bedre vern om pasientens rettsikkerhet, som Advokatforeningen applauderer.
Ekspertutvalget har en bred vurdering av ulike utslag av innføring av samtykkevilkåret, og mener det er rom for forbedring på flere områder. Advokatforeningen tiltrer utvalgets forslag om at det bør gjøres mer for å sikre ensartet og kvalitativt gode samtykkevurderinger, i samsvar med de føringer som er trukket opp i rettspraksis. Advokatforeningen vil fremheve betydningen av at det utvikles og implementeres beslutningsstøtte for personell som skal vurdere samtykkekompetanse, slik vi også tidligere har tatt til orde for, jf. blant annet Advokatforeningens høringsuttalelse av 15. november 2021 (oppfølging av tvangslovutvalget).
Sett under ett etterlater ekspertutvalgets forslag inntrykk av stor tiltro til at ulike utfordringer kan og bør løses innad i forvaltningen, og hos de utøvede ledd som er en del av «systemet».
Advokatforeningen mener det ved vurdering av rettsikkerhetsgarantier med fordel kan vurderes tiltak utenom forvaltningen, hvor det gjøres nytte av eksterne aktører. Ekspertutvalget tar riktignok til orde for noen slike grep, ved forslag om å styrke pasient- og brukerorganisasjoner, og å styrke ivaretakelse av pårørende. For Advokatforeningen er det nærliggende å reise spørsmål om eksisterende rettshjelpsordning på området er tilstrekkelig og dekkende. For eksempel med hensyn til vurdering av om pårørende – som har rett til å klage på vedtak- kan innvilges fri rettshjelp i forbindelse med klage. Det er ikke til å komme forbi at pasienten, den faglig ansvarlige for vedtak og nærmeste pårørende kan ha ulik forståelse av om vilkår for tvungent vern er til stede, og om det er nødvendig og hensiktsmessig. Vanskeligst er det kanskje der det ikke fattes vedtak om tvungent vern, eller tvangsvedtak oppheves etter kort tid, hvor nærmeste pårørende opplever det feil, og foruroligende.
I UKOM-rapporten i etterkant av Kongsbergsaken, beskrives det at pårørende til gjerningsmannen gjentatte ganger hadde henvendt seg til helsetjenesten, uten at det egentlig kom noe ut av det. Nærmeste pårørende til alvorlig psykisk syke kan ha stor bekymring, press og stress, og kan av ulike grunner ha utfordringer med å bli hørt og tatt på alvor ved henvendelse til hjelpeapparatet. Nærmeste pårørende kan være sterkt berørt av den fagansvarliges vedtak, ha behov for profesjonell bistand for å presentere seg godt, bli forstått og ivaretatt i møte med det offentlige. Pårørende har naturligvis rett til å la seg bistå av advokat, men har ikke noe selvstendig krav på fri rettshjelp. Dette i motsetning til brukeren selv, jf. psykisk helsevernloven § 1-7, siste ledd. Advokatforeningens vil derfor ta til orde for at det bør utredes om pårørende kan ha krav på fri rettshjelp i forbindelse med klage på vedtak relatert til etablering, eller ikke-etablering av tvungen observasjon og tvungent psykisk vern.
Ekspertutvalget beskriver at det har vært en økning i antall personer dømt til tvungent psykisk helsevern de siste årene, og er bekymret for en videre økning fremover. Det er ikke vanskelig å være enig med ekspertutvalgets uttalelse om at behandling av god kvalitet, over tid, kan bidra til å forhindre voldshandlinger og etterfølgende strafferettslige reaksjoner for personer med en alvorlig sinnslidelse. Gjennom Advokatforeningens medlemmers virke, blant annet som forsvarere, verv i kontrollkommisjoner, prosessfullmektiger i overprøving av tvangsvedtak, erfares at uttalt målsetting om redusert bruk av tvang er krevende å realisere i praksis for gruppen alvorlig psykisk syke personer med forhøyet voldspotensial.
Det beskrives tilfeller hvor slike pasienter er undergitt unødig strengt tvangsregime ved langvarige institusjonsopphold. Dette som følge av at tjenestenivå ikke blir enig om ansvarsfordeling, og/eller ikke klarer å samarbeide om etablering av alternativ bosetting, med tilstrekkelig ivaretakelse av samfunnsvern. Advokatforeningen er enig med ekspertutvalget i at dette er en problemstilling som det må tas tak i. Slik Advokatforeningen ser det bør det utredes løsningsmodeller, med beskrivelse av ansvar og samhandling mellom første- og andrelinjetjenesten, med verktøy for tilstrekkelig oppfølging og god rettssikkerhet, slik at personer med alvorlig sinnslidelse og forhøyet voldspotensial kan ha bedre mulighet til å bosettes utenfor institusjon.
Som nevnt innledningsvis kommer ekspertutvalget med forslag til endring som har preg av «omkamp» med hensyn til begrepsbruk og med hensyn til beviskrav ved samtykkevurdering. Advokatforeningen tiltrer ikke ekspertutvalgets forslag i så måte.
Ekspertutvalget foreslår å bytte begrepet «samtykkekompetanse» i de sentrale deler av helselovgivningen med begrepet «beslutningskompetanse». Kort oppsummert synes begrunnelse å være at «Beslutningskompetanse» er det riktige juridiske begrepet, og er mer dekkende for vurderingene som skal foretas. Advokatforeningen er skeptisk til om endret begrepsbruk er et egnet virkemiddel for å ivareta individets selvbestemmelse, og om det vil gi bedre grunnlag for vurdering av pasient- og brukeres evne til å selv å bestemme om hen vil motta hjelp som tilbys.
Advokatforeningen vil vise til at begrepet «samtykkekompetanse» er benyttet over lang tid, og er kjent hos dem som i sin praksis anvender rettsreglene. Begrepet er så vidt vi har kjennskap til konsekvent brukt innen helseretten, og er også et innarbeidet begrep i velferdstjenester som samhandler med helse. Advokatforeningen vil reise spørsmål ved om endret begrepsbruk kan bidra til ny usikkerhet og uklarhet, hensett at det rettslige innholdet videreføres som før, og at det er en rekke områder hvor det er i bruk i dag, som ikke foreslås endret av ekspertutvalget. Ekspertutvalget sin begrunnelse for forslaget, tilfører ikke nye momenter i forhold til det som lå på bordet ved departementets vurdering av tilsvarende forslag i NOU 2011:9. Advokatforeningen mener Helsedirektoratets og departementets vurdering og konklusjon fra den gang fortsatt står seg godt, slik det ble oppsummert i Prop 147 L 2015-16, i punkt 6.2.4.2.
Advokatforeningen ser heller ikke at endring av beviskrav ved samtykkevurdering er et egnet virkemiddel for å ivareta personers rett til selvbestemmelse, ikke-diskriminering, eller rettsikkerhet for noen. Sett sammen med ekspertutvalgets øvrige endringsforslag, fremstår det tvert imot som et stort skritt tilbake, med tiltagende risiko for «skjult tvang». Ekspertutvalgets begrunnelse for forslaget fremstår noe forenklet å bygge på formålsrasjonelle betraktninger, og bringer ikke frem nye momenter som ikke var belyst ved behandling av Paulsrudutvalgets forslag. Advokatforeningen er bekymret for at forslaget er dårlig egnet til å ivareta vern om individets selvbestemmelse, og krav til rettsikkerhet som må være til stede, særlig ved inngripende tiltak som tvang innen psykisk helsevern.
4 Kommentarer til enkelte av lovendringsforslagene
Ekspertutvalget foreslår endring av psykisk helsevernloven § 1-2, hvor definisjon av tvang dreies i retning av hjelp som pasienten motsetter seg. Det foreslås i tillegg endring av lovens § 2-1, med åpning for å gi hjelp til pasienter som mangler «beslutningskompetanse» dersom pasienten ikke motsetter seg hjelp. Forslagene følges opp med endringsforslag til psykisk helsevernloven § 3-2 og 3-3, med reservasjon om at vedtak om tvang er aktuelt der pasient motsetter seg hjelp. Advokatforeningen har vanskelig for å se at disse endringene er et egnet virkemiddel for å ivareta pasient og brukeres rett til selvbestemmelse.
Pasienter med alvorlige psykiske lidelser kan ha stor angst i møte med helsetjenesten, utfordringer med å uttrykke motstand og bli forstått. Samtidig kan de ha gode grunner for å unndra seg behandling, selv om det etter helsetjenestens syn fremstår som et gode for dem. Advokatforeningen frykter at forslaget i praksis innebærer en forenkling på bekostning av pasientens rettsikkerhet. Forslaget byr på en mulighet til å unnlate krav til tvangsvedtak, og dermed rettsikkerhetsgarantiene som ligger i bunn ved tvangsvedtak.
Ekspertutvalgets forslag til endring av inngrepsvilkårene, og den faglig ansvarliges vurdering bl.a. i § 3-2 innebærer en nedskalering av beviskrav mht. til samtykkekompetanse fra «åpenbart mangler», til «overveiende sannsynlig». Advokatforeningen støtter ikke en slik endring, det fremstår ikke som et egnet tiltak til å ivareta individets selvbestemmelse, eller rettsikkerhet i videre forstand. Det vises til nærmere redegjørelse over. Videre vises det til Norges ratifisering og den mulige kommende inkorporeringen av CRPD, der selvbestemmelse står sentralt. Det bør anmodes om at anbefalingene sees av lovgiver i sammenheng med kommende rapport fra ekspertutvalget som skal utrede inkorporering av CRPD. Utvalget skal etter mandatet både se særlig på bruk av tvang, samt vurdere å gi forslag til lovendringer innenfor sektorlovgivningen.
Advokatforeningen mener ekspertutvalgets forslag til § 3-3 a, nytt fjerde og femte ledd, samt tilsvarende i § 4-4a, tredje og fjerde ledd, er positivt i den forstand at de fokuserer og styrker opp under vurdering av farevilkåret. Advokatforeningen vil ta til orde for skjerping av krav til fremgangsmåte, slik forslaget er formulert er det noe forbeholdent. I forslaget heter det at den faglig ansvarlige skal vurdere om det skal foretas en voldsrisikovurdering. Dersom det ønskes en dreining i praksis, bør utgangspunktet være at voldsrisikovurdering skal foretas, og at det er unntak som skal begrunnes, for eksempel for i tilfelle det foreligger en oppdatert og relevant risikovurdering.
Advokatforeningen tiltrer ekspertutvalgets forslag til endring av psykisk helsevernlov § 3-5, med krav om at det ved vurdering av overføring til tvungent vern uten døgnopphold skal tas hensyn til pårørende. Og at slik overføring skal vurderes i samråd med primærtjenesten. I praksis antas at det i stor grad er samarbeid med primærhelsetjenesten i forbindelse med overføring, men forslaget støtter uansett opp under et samlet bedre tilbud før gjennomføring, noe som kanskje også kan redusere omfang av reinnleggelse til døgnopphold.
I ekspertutvalgets forslag til endring av § 3-8, med nytt fjerde ledd, innføres legalitetskontroll fra kontrollkommisjonen. Kontrollkommisjonen skal ha underretning om pasienter som mangler samtykkekompetanse og som får hjelp de ikke motsetter seg, jf. pasient og brukerrettsloven § 4-6, annet ledd. Advokatforeningen oppfatter at dette er rettsikkerhetsgarantien som skal avhjelpe mulig «gråsonetvang», eller «skjult tvang» som endringene i §§ 1-2, 2-1, 3-2 og 3-3 kan føre med seg, jf. over. Som nevnt tidligere er Advokatforeningen i tvil om forvaltningsinterne rettsikkerhetsgarantier er tilstrekkelig effektivt. Dersom forslaget får gjennomslag må det ledsages av styrking av kontrollkommisjonenes ressurser, herunder må kontrollkommisjon ha mulighet til å sette av mye mer tid til sitt arbeid.
Det er krevende å se sammenheng ved at ekspertutvalget på den ene side argumenterer for at samtykkevurdering er en bredere disiplin enn det rent juridiske, og allikevel finner det tilstrekkelig at en jurist (leder av kontrollkommisjonen) alene skal være sikkerhetsnett for prosesser hvor samtykkevurdering er sentral. Advokatforeningen vil derfor reise spørsmål ved om forslaget innebærer en effektiv rettssikkerhetsgaranti. Ekspertutvalgets forslag om å styrke pårørendes situasjon er blant annet søkt ivaretatt ved forslag til endring av psykisk helsevernloven § 4-4 a femte ledd, med lovfestet plikt til å informere pårørende om vedtak, klagerett og klagefrist. Advokatforeningen mener dette er et grep som er egnet til å styrke pårørendes situasjon. Advokatforeningen vil imidlertid ta til orde for at man kan gå noe lengre i så måte, ved å vurdere om pårørende skal ha tilgang fri rettshjelp ved klage over tvangsvedtak.
5 Oppsummering
Advokatforeningen er positiv til utvalgets forslag om at det bør gjøres mer for å sikre ensartede og kvalitativt gode samtykkevurderinger. Som del av statens menneskerettslige sikreplikt, er rutiner og opplæring viktig sammen med et godt regelverk. De menneskerettslige kravene under sikreplikten retter seg mot forebygging og statens positive plikter. Utvalget har flere anbefalinger som styrker dette og som tiltres av Advokatforeningen, herunder forslagene om beslutningsstøtte, kompetanseverktøy og støtte for voldsrisikovurderinger.
Advokatforeningen mener pårørende bør vurderes gitt rett til fri rettshjelp i klage på vedtak relatert til etablering, eller ikke-etablering, av tvungen observasjon og tvungent psykisk vern.
Advokatforeningen er skeptisk til den «omkampen» utvalget legger opp til i spørsmålet om begrepsbruk, og i spørsmål om senkning av beviskrav ved vurdering av samtykkekompetanse.
Vennlig hilsen
Jon Wessel-Aas Merete Smith
leder generalsekretær